PROPUESTA DE LA CHA PARA REFORMAR LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN

ESTA PROPUESTA TIENE YA ALREDEDOR DE TRES AÑOS Y COLABORAMOS EN SU REDACCIÓN PABLO SLOMINSQUI Y AB

Fundamentos de nuestra propuesta

I. Antecedentes

Desde el mismo momento en que fue sancionada, nuestra ley antidiscriminatoria fue objeto de numerosas críticas relacionadas con su técnica legislativa, con las dificultades para definir correctamente sus alcances y fundamentalmente, con la advertencia de que la aplicación de la norma presentaría, ineludiblemente, serios problemas para resolver la tensión entre la libertad de expresión y delito en cada caso concreto, como ocurre generalmente en aquellos supuestos en los cuales en el ataque al bien jurídico de que se trate el medio utilizado es cualquier forma de expresión.

Una de las primeras denuncias en orden a una infracción a la ley antidiscriminatoria radicadas ante la justicia penal nacional —la quinta, para ser más exactos— fue motivada por declaraciones del entonces Monseñor Antonio Quarracino que la comunidad gay estimó discriminatorias. En la ocasión, se señaló que no podía dejar de destacarse:

“… lo confuso de la ley 23.592, que nació cuando el Poder Legislativo estaba terminando un período ordinario de sesiones y, como lo ponen de resalto sus integrantes en los respectivos debates de ambas cámaras, había necesidad, especialmente política, en que saliera promulgada. El Pacto de San José de Costa Rica, suscripto el 22 de noviembre de 1969, fue aprobado recién por la ley nacional Nº 23.054, luego de 15 años, y el artículo 2º establecía que los Estados partes se comprometían a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos derechos y garantías mencionadas en el Pacto y la ley; por ello, esta ley indica la firme e irrenunciable voluntad de nuestra República de afianzar definitiva e inexorablemente el irrestricto respeto por los derechos esenciales del hombre. Por ello, hubo consenso general en facilitar la sanción de la ley, dejando para otra ocasión un proyecto de ley modificatorio, ante la cantidad de observaciones de carácter jurídico que existieron, en especial hacia la redacción y la ubicación dentro de la legislación nacional, del artículo 1º” (Juzgado Correccional Nº 3, Secretaría Nº 62, causa nº 890, resolución del 14 de abril de 1993).

Así, en términos generales, y dejando a salvo el contenido político de la ley, por razones diversas, su texto no fue bien recibido por nuestra doctrina. El texto legal ha sido objetado, entre otros, por Carlos E. Colautti (cf. Derechos Humanos Constitucionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 34); por Claudio Marcelo Kiper (cf. Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, p. 138); por Eduardo Rabossi (cf. “Derechos humanos: El principio de igualdad y la discriminación”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, Madrid, septiembre-diciembre de 1990, p.a 175); y por Javier De Luca (cf. “Actos discriminatorios-análisis de la ley 23.592”, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año 1, Nº 2, noviembre de 1988, p. 31).

Antes de sancionar la norma que nos ocupa se discutió largamente acerca del tenor del texto legal finalmente aprobado. En consonancia con el momento político en el cual sucedieron los hechos —caracterizado por la reimplantación del sistema democrático y republicano de gobierno—, se partió de la premisa de privilegiar todas aquellas cuestiones vinculadas con los derechos humanos, en un contexto internacional donde abundaban formas variadas de violencia colectiva, graves hechos de discriminación racial de individuos y de grupos, y torturas físicas y psíquicas de prisioneros y de disidentes políticos.

En esa oportunidad, los legisladores consideraron que al dar su aprobación a la ley cumplían con las obligaciones que las convenciones internacionales imponían a nuestro país en relación a la represión del discurso basado en el odio, subrayando la necesidad de proteger derechos humanos esenciales tales como el derecho a la nacionalidad, a la libertad religiosa, a la libertad de expresión política o gremial, etcétera.

II. El texto legal

Lo que la ley antidiscriminatoria protege, y lo que todos debemos cuidar, es nuestro derecho a vivir en una sociedad plural. Es la igualdad, en el sentido en el cual ésta ha sido consagrada como principio jurídico en nuestra Constitución Nacional.

No existe la menor duda acerca de que la igualdad de los seres humanos ante la ley es uno de los derechos más importantes del ser humano, y de que puede considerarse esencial por cuanto resulta ser la base para el desarrollo de las garantías de los demás derechos humanos.

A su vez, el derecho a la no discriminación ha alcanzado reconocimiento universal, como derecho fundamental de la persona, y ha sido plasmado en el texto de numerosas declaraciones, convenios y pactos celebrados ante diferentes organismos internacionales, destacándose su íntima conexión entre el derecho a la igualdad de trato y los derechos inalienables del hombre, y encontrando su fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos. Es por ello que se afirma:

“Asimismo, la aplicación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio de no discriminación, el que, a la vez que un derecho en sí mismo, es una condición de ejercicio de todos los derechos protegidos. En efecto, la noción misma de derechos humanos comporta las nociones de igualdad y, como corolario, la de no discriminación.

Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera”.

Del propio plexo normativo se desprende la doble finalidad del legislador al sancionar la norma: establecer mecanismos de protección, por un lado, frente a las discriminaciones que se puedan verificar en la órbita del derecho privado y público, y por el otro, frente a aquellas que puedan resultar relevantes desde la perspectiva del derecho penal.

El artículo 1º —norma de carácter civil— contempla en su primer párrafo el derecho a la protección jurisdiccional respecto de los actos que puedan implicar discriminaciones arbitrarias, y que vulneren el goce de los derechos que nuestra Constitución Nacional consagra sobre la base del principio de igualdad.

III. El principio de igualdad

A partir de la Revolución Francesa, el principio de que todos los seres humanos son iguales ha sido incluido, con matices, en prácticamente la totalidad de las constituciones nacionales y tratados internacionales, sin que nunca se haya logrado mayor consenso acerca de su verdadero significado. Como se verá, el principio de “igualdad”, tan sencillo en apariencia, puede terminar siendo un enigma indescifrable.

Todas aquellas cuestiones vinculadas con dicho principio han sido extensamente tratadas desde la filosofía jurídica y la teoría política, desde las perspectivas más variadas: igualdad frente a la ley, igualdad en los derechos, igualdad de oportunidades, o de posibilidades, o de puntos de partida, igualdad de hecho, igualdad jurídica, igualdad formal, igualdad sustancial, igualdad de recursos, igualdad de resultado, y así sucesivamente.

Como consecuencia de los distintos contenidos que le han sido asignados al principio de igualdad, y a partir de las diferencias conceptuales sobrevinientes verificadas a la hora de definir aquellos valores que determinarán si un acto tiene que ser considerado “arbitrario”, fue ganando terreno su formulación negativa, esto es, la prohibición de discriminar. Sin embargo, resulta obvio que este enfoque tampoco resuelve todos los problemas.

Y es que muchas veces, las particularidades que cada situación presenta, obligan a conjugar las distintas categorías que puedan válidamente considerarse en la búsqueda de una solución equitativa.

Sin dejar de reconocer esta dificultad, a la hora de establecer los presupuestos conceptuales y las condiciones de aplicación de la idea de no-discriminación a la luz del principio de igualdad, algunos autores han escogido algún esquema conceptual a partir del cual reflexionar. Lo cierto es que de todas las conceptualizaciones existentes se pueden extraer argumentos valiosos para resolver una situación determinada: todas las perspectivas cobran virtualidad a la hora de analizar un caso, razón por la cual no parece necesario ni útil descartar ninguna anticipadamente.

Los actos discriminatorios, como expresiones de intolerancia, nos afectan a todos. No sólo a la persona o a la comunidad a la que se encuentran dirigidos, sino a todos aquellos que pretendemos vivir en una sociedad plural y democrática, aún cuando, por lo general, cada acto de discriminación en concreto tiene una víctima identificable, una persona, grupo, o comunidad respecto de quien el mismo genera un particular sentimiento de violencia.

IV. Finalidad de la ley

Así, y teniendo en cuenta que la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de esta norma no hace sino reforzar la posibilidad obtener protección jurisdiccional respecto de actos que impliquen discriminaciones arbitrarias ya existentes, básicamente a través de la acción de amparo, incluyendo una base legal precisa para justificar una eventual reparación, y considerando que, en términos generales, las leyes de esta naturaleza —orientadas según los lineamientos de los instrumentos internacionales de derechos humanos— cumplen una función simbólica, en cuanto reflejan la decisión de tutelar un valor esencial como es la dignidad humana frente al trato discriminatorio, parece pertinente incorporar a los motivos de discriminación en ella mencionados a aquéllos que han aparecido modernamente, en cuanto actualmente se vinculan con los colectivos humanos que son objeto de un mayor trato arbitrario u hostil, facilitando de este modo procesos de reivindicación destinados a obtener una igualdad real respecto del resto de la sociedad.

Así, se reforzará la función docente de la ley, transmisora de un mensaje ético dirigido hacia toda la sociedad —en el sentido de que la lucha contra la discriminación es un valor social relevante y permanente—.

Por ello, la inclusión que se propone, consiste en redactar nuevamente el artículo 1 del texto legal, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, identidad de género u orientación sexual, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Cuando el demandante demuestre la existencia de una posible práctica discriminatoria llevada a cabo por la/s contraparte/s y fundada en alguno de los supuestos del párrafo anterior, cumpliendo con el estándar probatorio requerido para la concesión de una medida cautelar en sede civil, se trasladará al/los demandado/s la carga de justificar la legalidad de la medida impugnada por el demandante. Si el demandado es cualquier órgano público, la medida impugnada, en tanto se funde en uno de los supuestos del párrafo anterior, será considerada de iure como categoría sospechosa y deberá dar la justificación pertinente.

A la vez, esta función simbólica se renueva cuando la ley es aplicada correctamente en casos concretos y por el contrario, cuando la ley no se aplica o se aplica mal, se genera una sensación general de escepticismo respecto de la eficacia real de la ley como de la voluntad estatal para enfrentar y resolver el problema. Y ello ocurre ante la ausencia de normas operativas que tornen viable el ejercicio de un derecho.

En la órbita privada son escasos los precedentes en los cuales la ley antidiscriminatoria haya sido aplicada, en un contexto en el cual todos los medios de comunicación revelan que existe un gran índice de conductas intolerantes. Con acierto, se ha señalado que “no existe en nuestro derecho como así tampoco en la jurisprudencia de nuestros tribunales, una verdadera concepción de la tutela antidiscriminatoria específicamente considerada”, destacándose a su vez que “la adecuada protección contra la afectación del principio de no discriminación requiere medidas específicas, y esta especificidad no puede traducirse —en la práctica— más que en un acercamiento casuístico sobre la base de sólo pocos principios generales”.

Para que se verifique un supuesto de tratamiento desigual injustificado, no sólo deberá existir discriminación, sino que además esta debe ser arbitraria. Habrá entonces que analizar en cada caso, si la “distinción” se basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que justifiquen un tratamiento diferente, es decir, si concurren razones objetivas de diferenciación que no puedan ser tachadas de irrazonables.

La cuestión nuclear sigue siendo entonces, a la hora de aplicar la ley antidiscriminatoria, la elaboración de criterios que permitan distinguir, en casos concretos, cuándo un acto de preferencia es razonable y cuándo es discriminatorio estableciendo si la distinción efectuada constituye un medio adecuado para conseguir un propósito legítimo. Esta valoración acerca del carácter arbitrario de determinado acto, deberá realizarse tomando en cuenta todas sus características particulares, para así verificar si las diferencias de tratamiento que mediante él se realizan son razonables, y en consecuencia justifican el trato de inferioridad derivado.

En el ámbito del derecho español, las categorías o clasificaciones de exclusión basadas en raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción, preferencia o menoscabo, se presumen arbitrarias u hostiles, y frente al cuestionamiento es obligación de aquellos que sostengan su legitimidad, ofrecer y probar la diferenciación de manera objetiva y razonable (cf. Andrés Gil Domínguez, en “La discriminación: una cuestión constitucional”).

V. Nuestra propuesta

A nuestro juicio, no es necesaria una reforma integral de la ley, basta con incluir como categorías que no restringen arbitrariamente el ejercicio de derechos a las personas que sean discriminadas por su “identidad de género u orientación sexual”.

El segundo párrafo que se agrega al artículo 1 de la ley tiene que ver con su operatividad en los casos concretos. La discriminación es cuestión de prácticas y hechos, muchas veces sutiles, disimulados u ocultos tras racionalizaciones absurdas y falaces. Es por este motivo que proponemos agregar este segundo párrafo al artículo 1.

Cuando se trate de un particular, el demandante deberá cumplir con la carga probatoria suficiente como para solicitar con éxito una medida cautelar en un proceso civil. Esta medida eliminará litigios sin sentido. Cuando se trata del Estado, en cambio, las diferencias establecidas en normas jurídicas de todo tipo, regulaciones o decisiones administrativas que se funden en alguno de los criterios contenidos en el primer párrafo, deben ser debidamente justificados, pues el Estado sólo puede actuar en la búsqueda del bien común.

De esta manera, los supuestos contenidos en el primer párrafo se transforman en categorías sopechosas que requieren un tratamiento más estricto, debido a que los supuestos mencionados suelen ser utilizados para realizar distinciones irrazonables.

El estándar de “categoría sospechosa” ha sido aplicado reiteradamente por la Corte Suprema de los Estados Unidos:

“The general rule gives way, however, when a statute classifies by race, alienage, or national origin. These factors are so seldom relevant to the achievement of any legitimate state interest that laws grounded in such considerations are deemed to reflect prejudice and antipathy —a view that those in the burdened class are not as worthy or deserving as others. For these reasons and because such discrimination is unlikely to be soon rectified by legislative means, these laws are subjected to strict scrutiny and will be sustained only if they are suitably tailored to serve a compelling state interest".

En la misma opinión el juez White, que redactó el voto mayoritario, sostuvo:

“Las clasificaciones legales realizadas sobre la base del género requieren un estándar más alto de revisión. Ese factor generalmente no provee ningún fundamento relevante para un trato diferenciado. ‘Lo que diferencia al sexo de otros criterios no-sospechosos, tales como la inteligencia o la discapacidad física... es que el sexo frecuentemente no guarda ninguna relación con la habilidad para desempeñarse o contribuir con la sociedad.’ En lugar de basarse en consideraciones de alguna significancia, las leyes que distribuyen beneficios o cargas entre los sexos de modo diferente muy probablemente reflejan nociones anacrónicas acerca de las capacidades relativas de hombres y mujeres. Una clasificación basada en el género no se sostiene a menos que ella se encuentre sustancialmente relacionada con un interés suficientemente importante del gobierno”.

Ver, también, McLaughlin v. Florida, 379 U.S. 184, 192 (1964); Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971). Un punto de vista similar, fundado en distinciones realizadas en derechos subjetivos protegidos constitucionalmente, se puede ver en Kramer v. Union Free School District No. 15, 395 U.S. 621 (1969); Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969); y en Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535 (1942).

El estándar de “categoría sospchosa” ha sido adoptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este sentido, se ha señalado:

En los casos Repetto, Inés María c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales y González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba, a partir de los votos de los Jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué, la Corte no sólo ha adherido a esta idea de “categorías no razonables por no funcionales” sino que ha empezado a identificar algunas categorías que, en principio, nunca parecen ser razonables o son irrazonables a priori. Ellas son similares a lo que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado “categorías sospechosas”. El derivado de esta identificación y calificación de ciertas categorías, lleva a los magistrados a establecer una presunción de inconstitucionalidad de la regulación sólo superable si el Estado lograra demostrar lo que dieron en denominar “un interés estatal urgente o insoslayable”. Así, en el caso Repetto, estos jueces sostuvieron que “(...) ante los categóricos términos del art. 20, Constitución Nacional – que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’”.

El mismo análisis fue realizado utilizando el concepto de “categorías sospechosas” fue utilizado por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso “Salgado”.

 

 

NOTAS

 

(1) La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 13.1 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, y en su artículo 13.5 que “estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas por ningún motivo...”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 19.1 que nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones, en su artículo 19.2 que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, y en su artículo 20.2 que toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por ley.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial establece en su artículo 4.a que los Estados parte declararán como acto punible, conforme a la ley, toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial.

Normas de similares características se encuentran contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

 

(2) Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, ps. 84 y siguiente.

 

(3) “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se consideraran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

El dictamen original de las Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Derechos y Garantías incorporaba las discriminaciones realizadas en la órbita del derecho privado como agregado al artículo 1.071 bis del Código Civil. Con el argumento de que esta alternativa limitaría y restringiría su ámbito de vigencia, se intentó dar a la norma un contenido independiente y autónomo, fuera del ámbito del Código Civil, toda vez que ésta tiene el contenido de una ley especial, que alude tanto a actos privados como públicos, y cuyo dictado responde a lineamientos propios del derecho constitucional e internacional público.

 

(4) En este sentido, señala Bobbio que una de las máximas políticas más cargadas de significado es aquella que proclama la igualdad de todos los hombres: la idea es que los hombres sean considerados iguales y tratados como iguales respecto de aquellas cualidades que, según las diferentes concepciones del hombre y la sociedad, constituyen su esencia:

“La igualdad, como valor supremo de una convivencia ordenada, feliz y civil, y como aspiración perenne de los hombres que viven en sociedad, tiene predominantemente en el lenguaje un significado emotivo positivo, en cuanto designa algo que se desea; sin embargo, en cuanto refiere a establecer su significado descriptivo, la dificultad estriba en su ambigüedad: la igualdad es pura y simplemente un tipo de relación formal, que se puede colmar de los más diversos contenidos, en cuanto se refiere a un cierto tipo de relación entre los entes que forman parte de la categoría abstracta de ‘humanidad’” (cf. Igualdad y libertad, Ed. Paidós, Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1997, p. 53).

 

(5) “La pretensión básica a favor de esta formulación negativa es conseguir un mayor grado de claridad y certidumbre en lo tocante a la igualdad. La cláusula de no discriminación no se limita a la afrimación de que debe alcanzarse la igualdad, sino que indica también el concepto de qué debe ser igual, y según que criterios. La noción abstracta de la igualdad es reemplazada por la indicación concreta de su campo de aplicación” (cf. Karl Joseph Partsch, “Principios fundamentales de los derechos humanos”, en Ensayos sobre Derechos Humanos, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1984, p. 119.

 

(6) Así, Nicolás Espejo Yaksic, siguiendo a Richard Arneson, distingue en la idea de igualdad dos aspectos:  la igualdad de la ciudadanía democrática y la igualdad de condición o de expectativas de vida. El primero se vincula con la idea de que a cada miembro de la sociedad le debe ser asegurado, de modo igualitario, un cierto catálogo de derechos básicos con el objeto de que pueda hacer ejercicio de su condición de agente democrático, garantizando su derecho a obtener igual protección de la ley y evitar así distinciones arbitrarias. El segundo aspecto pretende poner de manifiesto la brecha existente en las expectativas de vida de quienes están mejor y peor situados en la sociedad, en términos de bienestar, ingresos, educación, acceso a la salud, empleo, seguridad social, y desde esta perspectiva, destacar que una igualdad real importa necesariamente el establecimiento de un estado de cosas moralmente deseable que garantice que cada ser humano goce al menos de un nivel mínimo común de beneficios sociales y económicos. No discriminar significa entonces, aplicar el principio de igualdad en el sentido expuesto (Cfr. “La garantía de no-discriminación y el principio de igualdad”, en Revista ¿Más Derecho? 2000/1, Fabián Di Placido editor, página 423).

 

(7) En este sentido debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo (Fallos 241:291, 280:228).

 

(8) Christian Belgrano, “La protección contra la discriminación”, en Doctrina Judicial, La Ley, del 28 de marzo del 2001.

 

(9) Un análisis particularmente exhaustivo respecto de si la selección de un determinado criterio valorativo es en sí razonable y relevante para fundar un trato diferente puede verse en la sentencia 250-2000 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Español, del 30 de octubre del 2.000 (http://www.tribunalconstitucional.es/STC2000/STC2000-250.htm).

 

(10) En palabras de Massini Correas: si no toda distinción entre personas es discriminación, sino sólo aquella que aparece como “arbitraria” e “injustificada”, ¿cómo es posible saber con cierta precisión cuándo una diferencia de trato reúne estas características?; dicho de otro modo: ¿es posible establecer un criterio más o menos general que permita distinguir a los actos de diferenciación en el tratamiento aceptables para el derecho de los que no lo son y pueden, por esa misma razón, ser calificados como estrictamente “discriminatorios”? (Cfr. “Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación”, en El Derecho, 9 de octubre del 2.000).

 

(11) Conforme lo señala Oscar Puccinelli, “las clasificaciones que efectúe el operador no pueden ser antojadizas; muy por el contrario, deben tener una razón que las justifique, para que no se tornen antijurídicas: Dilucidar cuándo son o no compatibles con el ordenamiento constitucional no es una cuestión matemática, ya que no hay una regla que nos diga certera, puntual e indiscutiblemente si tal o cual clasificación es legal o no.....del campo jurisprudencial se puede extraer los siguientes requisitos para que la formación de categorías tenga andamiaje constitucional: uniformidad y proporcionalidad (igualdad entre los iguales o igualdad en la desigualdad), razonabilidad, finalidad pública o social (existencia de un interés constitucionalmente relevante) y no persecución (Cfr. Derechos Humanos y Sida, Tomo I, editorial Depalma, página 239).

 

(12) U.S. Supreme Court, 473 U.S. 432 (1985), CITY OF CLEBURNE, TEXAS, ET AL. v. CLEBURNE LIVING CENTER, INC., ET AL, Certiorari to the United States Court of Appeals for the Fifth Circuit, 1 de julio de 1985.

 

(13) [Nota del texto citado] Fallos 311:2272. También, en forma similar, Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba, Fallos 321:194.

 

(14) [Nota del texto citado] CSJN, G.653-XXXIII, 20 de septiembre de 2000.

 

(15) [Nota del texto citado] Sobre la doctrina de las “categorías sospechosas”, ver Fernando Rey Martínez, “Igualdad, Diferencia, Discriminación”, en El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Edit. Mac Graw-Hill, Madrid, 1995, pp. 39-61. También Victor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 242-268.

 

(16) [Nota del texto citado] Caso Repetto, Considerandos 6to y 7mo.

 

(17) Cf. Schvartzman, Sebastián, ¿Debe ser la edad considerada una categoría sospechosa?, en “La Ley”, t. 2002-F, ps. 455 y siguientes.

 

ARTICULO 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, identidad de género u orientación sexual, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Cuando el demandante demuestre la existencia de una posible práctica discriminatoria llevada a cabo por la/s contraparte/s y fundada en alguno de los supuestos del párrafo anterior, cumpliendo con el estándar probatorio requerido para la concesión de una medida cautelar en sede civil, se trasladará al/los demandado/s la carga de justificar la legalidad de la medida impugnada por el demandante. Si el demandado es cualquier órgano público, la medida impugnada, en tanto se funde en uno de los supuestos del párrafo anterior, será considerada de iure como categoría sospechosa y deberá dar la justificación pertinente.

Fundamentos

A nuestro juicio, no es necesaria una reforma integral de la ley, basta con incluir como categorías que no restringen arbitrariamente el ejercicio de derechos a las personas que sean discriminadas por su “identidad de género u orientación sexual”. Estos términos significan…

 

El segundo párrafo que se agrega al artículo 1 de la ley tiene que ver con su operatividad en los casos concretos. La discriminación es cuestión de prácticas y hechos, muchas veces sutiles, disimulados u ocultos tras racionalizaciones absurdas y falaces. Es por este motivo que proponemos agregar este segundo párrafo al artículo 1.

Cuando se trate de un particular, el demandante deberá cumplir con la carga probatoria suficiente como para solicitar con éxito una medida cautelar en un proceso civil. Esta medida eliminará litigios sin sentido. Cuando se trata del Estado, en cambio, las diferencias establecidas en normas jurídicas de todo tipo, regulaciones o decisiones administrativas que se funden en alguno de los criterios contenidos en el primer párrafo, deben ser debidamente justificados, pues el Estado sólo puede actuar en la búsqueda del bien común.

Adjuntamos a la presente nota algunas decisiones judiciales donde se desarrollan estándares anti-discriminatorios, como también doctrina que da fundamento a nuestro Proyecto.