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En el diario de hoy, Irina Hauser
expone un caso de consumo de marihuana que llegó a casación, con un relato
donde los “merodeadores” eran los policías y no los jóvenes. La periodista nos
advierte sobre las terribles y absurdas consecuencias de la persecución penal a
los consumidores.
El caso de dos jóvenes pampeanos detenidos en un parque por fumar
un porro por los policías merodeadores finalmente logró que con el voto de Ledesma y Slokar —y disidencia de David—
se clausurara definitivamente la persecución penal. Los casadores federales
recordaron que la Corte dictó el conocido caso “Bazterrica” hace ya 30 años, y
que a pesar de ello la policía conserva —y ejerce— la facultad de actuar a su
antojo y arbitrariamente.
Un documento presentado por la Asociación Pensamiento Penal informa
que el 70% de las causas de sustancias prohibidas que tramitan en el fuero
federal son iniciadas por denuncias policiales. De todas ellas, solo el 3%
corresponde a delitos de tráfico.
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El 29 de agosto de 1986 se dictó el fallo que dio tanta celebridad
jurídica al músico Gustavo Bazterrica,
decisión en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró
inconstitucional el artículo 6 de la ley 20.771:
Art. 6. Será reprimido con prisión de uno a seis
años y multa de cuarenta mil a dos millones de pesos el que tuviere en su poder
estupefacientes, aunque estuvieran destinados a su uso personal.
Recuerdo que luego de que se dictara este fallo, muchas personas
decían que la Corte había “despenalizado” la tenencia de sustancias prohibidas
para consumo personal. Esta afirmación, como sabemos, no es cierta, pues en
nuestro sistema jurídico el pronunciamiento de la Corte limita sus efectos,
exclusivamente, al caso en el que fue dictado. Por este motivo, cuando los
tribunales dictan un fallo protector de libertades tal como “Bazterrica” o “Arriola”, las consecuencias no suelen ser las que
esperábamos.
En efecto, lo que sucede en nuestra práctica jurídica y policial
luego de una sentencia como Bazterrica
es algo así como una política pública bipolar, de consecuencias tan
imprevisibles como negativas.
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Algo similar sucedió en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires luego de
la reforma del artículo 71 del Código Contravencional, que quedó redactado de
este modo:
“Art. 71.- ALTERACIÓN DE LA TRANQUILIDAD
PÚBLICA. Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los
espacios públicos”.
Luego de su entrada en vigencia, varios jueces de la Ciudad
debieron establecer que la “alteración de la tranquilidad pública” era un
componente de esa figura, pues si no existía tal alteración, se estaría
reprimiendo una acción que no afectaría bien jurídico alguno.
Luego de esta jurisprudencia, se podría pensar que la oferta de
“servicios sexuales” en un espacio público sin alteración de la tranquilidad
era una conducta exenta de persecución por parte de las autoridades. Igual que
lo que debería suceder en el caso de tenencia de sustancias prohibidas para
consumo personal. Nada más lejos de la realidad.
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En estos supuestos, como consecuencia de la continuación en
vigencia de una ley que ha sido declarada inconstitucional, en los casos en que
se inicie la persecución penal, es el poder judicial quien clausurará estas
persecuciones. El problema es que estas persecuciones nunca debieron ser
iniciadas.
La situación que se genera en estas circunstancias no solo es
confusa, sino además muy peligrosa. Entre otras circunstancias, la nueva
situación presenta las siguientes particularidades:
a)
El precedente solo ha analizado una situación de hecho concreta, no sabemos qué
sucede con las demás;
b)
los jueces no están obligados a respetar los precedentes de la Corte; y
c)
dado que la ley continúa vigente, la policía puede detener discrecional y
arbitrariamente a consumidores y vendedores de sustancias prohibidas.
En este contexto, las personas que deberían quedar protegidas por
el precedente del máximo tribunal de nuestro país permanecen en una situación
en la cual el respeto efectivo de sus derechos está a merced de la
arbitrariedad policial.
Es decir que los agentes policiales saben que a partir del dictado
del fallo hay un grupo de conductas que ya no deben ser perseguidas penalmente.
De hecho, saben que en esos casos la persecución penal no tendrá éxito en los
tribunales. Sin embargo, la decisión de nuestro “cimero” tribunal —diría algún
juez medio barroco— los habilita a iniciar la persecución penal como si nada
hubiera pasado y, también, a no iniciarla por las mismas razones que fundaron ese
fallo.
Es decir que la policía puede hacer lo que le venga en ganas sin
costo personal ni funcional alguno, y todo debido al dictado de un fallo que
pretende proteger nuestras libertades. La situación que nos deja a merced de
los caprichos policiales ha quedado así consumada.
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¿Qué hacemos entonces? Resulta imperativa, en este sentido, una
reforma legal. Más allá de lo que se pueda hacer en relación con la intervención
de la policía, lo que se hace evidente es que resulta indispensable una reforma
de la ley por parte del Congreso.
El principio de legalidad rige, en
la misma medida, para policías, fiscales y jueces. Es un límite establecido
por el constituyente para proteger a la persona contra las injerencias
persecutorias protagonizadas por cualquier
órgano del Estado. Así, este principio fundante del derecho penal exige que
el nuevo ámbito de lo prohibido configurado por jurisprudencia constitucional
establecida sea redefinido por el legislador.
El nuevo texto legal deberá otorgar precisión a la nueva situación
establecida jurisprudencialmente. Debe redefinir y acotar el ámbito de lo
prohibido penalmente para permitir, al mismo tiempo, la persecución penal
considerada válida y el respeto de los derechos de no injerencia estatal de las
personas cuyos derechos deben ser protegidos en la nueva situación establecida.
Para ello no alcanza con una decisión judicial, se requiere una ley.
Solo de ese modo se podrá evitar que los agentes policiales acosen
personas que solo realizan una conducta considerada penalmente inocua y a la
que tienen derecho, y no queden a merced de la arbitrariedad policial. Solo de
ese modo se podrá perseguir penalmente a todo funcionario estatal que sea
responsable de la detención ilegal de una persona que se limita a realizar un
comportamiento constitucionalmente permitido.
