ALGUNAS PREGUNTAS SOBRE EL PRINCIPIO PRO HOMINE

PRO HOMINE: muchas visitas, pocas preguntas

Cuando revisamos las búsquedas que realizan los "afortunados" que desembarcan en este blog, el tema del principio pro homine es uno de esos temas que son una fuente de lectores constante a lo largo de todo el año. Hace unos días, el amigo Ariel dejó el primer comentario en este post, uno de los más leídos y hasta ahora jamás comentado. Dado que me embargó la emoción, prometí contestarle en un post aparte. Y aquí estoy, escribiendo sin saber aún qué voy a responder. Aquí transcribimos las preguntas de Ariel:

Hola Alberto

Creo que lo plantean sobre el principio pro homine es muy importante, pero me gustaría plantear algunos interrogatorios. Primero, lo que ustedes dicen acerca de que la preferencia no es entre la norma nacional y la internacional, sino entre dos normas, cualquiera sea su origen, y la opción por aquella que mejor proteja el derecho en cuestión. Y por ende, no se trata de una cuestión de jerarquía normativa. Y esto lo fundamentan en el derecho internacional de los derechos humanos. Pero me parece que debe haber un fundamento normativo interno que permita prescindir del principio general que estipula que la norma superior prevalece sobre la inferior. En el caso argentino, puede ser fácil por la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, pero no lo veo tan simple en otras jurisdicciones.

El segundo tema, sobre el principio pro homine es la determinación de cuál es la interpretacion más favorable, y analizar cuál es el derecho en juego, y quién es el titular del derecho. En casos ante el sistema interamericano, la aplicación ha sido relativamente sencilla, ya que se trata siempre de una confrontación entre el Estado y un individuo, pero no entre dos individuos con derechos igualmente protegidos. ¿Cuáles serían los criterios para establecer el principio pro homine en situaciones como las generadas por el caso Bulacio de la Corte Interamericana y Esposito de la Corte Suprema? ¿Cuál es el derecho en juego? ¿El derecho a la justicia de los familiares de Bulacio o el derecho del comisario a varias garantías judiciales? ¿Qué significa la mejor protección del derecho en este caso?

Solo algunas dudas que me genera la aplicación de este principio.

Ariel

PREMISA

Menos mal que no tuviste más dudas porque sino tenía que escribir un tratado. De todas maneras, no le dejaste muy fácil. Antes que nada, DESBULACIONÍCENSE.

Si pensamos TODO el derecho internacional de los derechos humanos desde solo uno de los aspectos del caso Bulacio, caeremos en el mismo análisis simplista que suele hacerse regularmente.

Ahora sí. En efecto, no es un problema de "jerarquía" entre dos normas, porque la regla que ordena cuál es la norma vigente es el principio pro homine, no la regla que aplicaremos. Así, si aplicáramos el artículo de una ley interna que limita el plazo razonable del encarcelamiento preventivo a seis meses, y no los estándares del sistema interamericano, no es porque esa regla interna sea de mayor jerarquía, sino porque el principio pro homine lo es.

Si estuvieras en otra jurisdicción —mirá que sos molesto—, no te queda más que recurrir a los principios del derecho internacional público. Así Mónica PInto señala (ver Pinto, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 24 y ss.) el carácter vinculante de la Carta de las Naciones Unidas, con cita de precedentes de la Corte Internacional de Justicia. Y, por ello, por aplicación de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados:

Observancia de los tratados.

26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

Más allá de lo que digan los órganos judiciales del ámbito interno, el tratado internacional de derechos humanos siempre prevalece sobre el derecho nacional. Pero para qué complicarnos la vida, si vivimos en este país maravilloso...

Tu segunda pregunta encierra varias. Determinar cuál es el derecho en juego, cuál es la interpretación —en verdad, aplicación— más favorable, y quién es su titular, es una tarea que deben discutir las partes del caso, o el que peticiona algo ante las autoridades. En un supuesto donde rige una norma del tipo del in dubio pro reo, si el tribunal está en la duda, le debe preguntar al imputado.

Y vamos a la pregunta más espinosa, la de Bulacio. Si aplicás ese precedente, es obvio que allí solo se resolvió por los derechos de la víctima, esto es, quienes eran querellantes en el derecho interno. Ello no significa que se deben olvidar las garantías del imputado, pues su situación no se discutió en ese proceso, ni él fue parte. Lo que sucedió en Bulacio no suele suceder en los casos ante la Corte Interamericana —pasó algo parecido en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala—, esto es, que se discuta concretamente la situación de quien es imputado en el ámbito interno. Y la Corte metió la gamba, con ganas y de oficio, pues ni la Comisión ni los representantes de los familiares de la víctima le solicitaron eso.

En este punto, creo que hay que esperar cómo evoluciona la jurisprudencia de la Corte IDH. De todas maneras, creo que si hay cosa juzgada fraudulenta, como pone como ejemplo Víctor Abramovich, creo que es absolutamente legítimo que se continúe con el proceso —lo mismo sucede con el veredicto absolutorio en los EE.UU.—. Ese argumento de Abramovich lo podés ver en este video, y está mejor desarrollado.

Saludos,

AB

EL PRINCIPIO PRO HOMINE

Fragmento de la Segunda Parte del libro Bigliani, Paola, y Bovino Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Ed. Defensoría General de la Nación/del Puerto, 2008, Buenos Aires.
SEGUNDA PARTE

I. INTRODUCCIÓN

078. Antes de continuar nuestro análisis se torna imprescindible poner en claro el contenido y alcance del principio pro homine que, si bien es aplicable como principio estructural del derecho internacional de los derechos humanos, será especialmente útil para interpretar las cuestiones que abordaremos en los puntos siguientes. En este sentido, Abregú señala:

“… la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de todo un nuevo corpus normativo, presenta una serie de desafíos diversos que hacen a su aplicación por los tribunales… El desafío de la compatibilización de la totalidad de las normas que hoy forman parte del ordenamiento jurídico argentino, entonces, obliga a agudizar los mecanismos de interpretación, con el fin de asegurar la vigencia armónica de toda la normativa” (Abregú, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, ps. 18 y s.).

079. A ello agrega que la nueva jerarquía constitucional atribuida a los tratados y declaraciones de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc 22, de la Constitución Nacional:

“… no significa únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino que también significa la incorporación de aquellos principios que, vinculados con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, dispone el DIDH… [El principio pro homine] exige estar siempre a la interpretación que más favorece a la vigencia de los derechos… [y se debe señalar que] no se trata de un criterio para la opción entre dos normas, sino que es una guía para la protección de un derecho en cada caso particular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho particular” (Abregú, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, p. 19, destacado agregado).

080. La frase final del texto citado es especialmente importante. Como veremos al analizar los dos nuevos criterios del sistema interamericano referidos a la razonabilidad del plazo de detención, debe utilizarse aquél que, en el caso concreto, resulte más beneficioso para el imputado. Este análisis no debe realizarse en abstracto, ya que siempre se debe aplicar la solución que posea mayor poder protector de la libertad de la persona no condenada bajo las circunstancias del caso. Este criterio de interpretación es específico del derecho internacional de los derechos humanos, dadas sus particularidades:

“En un ordenamiento jurídico como el hoy vigente en la Argentina se plantea la coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos, que presentan, las más de las veces, contenidos parecidos, mas no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga a una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado.

Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios generales del derecho internacional y de principios propios del derecho internacional de los derechos humanos que permitan brindar pautas claras de interpretación. Resulta necesario encontrar criterios que posibiliten optar entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posible de éstas.

Estas pautas son particularmente importantes cuando en un mismo ámbito coexisten normas internacionales de distinto alcance. En este sentido, no se encuentran discrepancias en que la aplicación e interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin” (Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, p. 164).

081. Por último, en lo que aquí interesa, debemos tener en cuenta que la aplicación del principio pro homine no trae aparejadas declaraciones de inconstitucionalidad. En este aspecto, se explica:

“Una de las formas es aplicar la regla de interpretación pro homine cuando a una determinada situación concreta, le es posible aplicar dos o más normas vigentes, nacionales e internacionales, cualquiera que sea su jerarquía. Con esta regla, el juez y el intérprete deben seleccionar de entre varias normas concurrentes, eligiendo a aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo o la víctima en relación con sus derechos humanos.

Similar a lo que existe en otras disciplinas, aquí se trata de que la norma de derechos humanos que mejor proteja a la persona, prevalezca sobre otra de igual, inferior o incluso de superior rango y sea aplicada en tanto más protectora del o de los derechos fundamentales del ser humano.

Ello significa que la tradicional regla de la jerarquía, cedería frente a la conveniencia de otra norma, aun de una jerarquía inferior, en caso que mejor proteja al ser humano.

Con esta regla no puede plantearse un problema de ‘ilegalidad’ al aplicar una norma inferior, dado que es la misma norma de rango superior (tratados internacionales de derechos humanos ratificados) los que expresamente permiten la aplicación de aquella otra norma, en tanto más protectora. Esto puede darse entre dos normas de fuente internacional o una norma internacional con una nacional, en virtud de lo que consagran los propios tratados internacionales de derechos humanos. Indudablemente que si la norma de rango inferior consagra menor protección, el juzgador debe volver a aplicar la tradicional regla de la jerarquía y disponer el cumplimiento de la norma superior, ya sea una ley o sea un tratado —en tanto conceda mayores reaseguros a las personas en el ejercicio de sus derechos humanos—. Son las reglas de la norma más protectora y la jerarquía las que operan en este proceso de interpretación y aplicación del derecho.

Es importante subrayar que aquí no está en juego un problema de derogación ni abrogación, sino de aplicabilidad e interpretación de distintas fuentes de igual o diferente rango. Todo ello sin perjuicio de los tradicionales problemas técnicos que apareja calificar a una norma como más protectora de los derechos humanos, al momento de compararla con otra”.

082. En síntesis, el principio pro homine es un principio interpretativo del derecho internacional de los derechos humanos, que debe ser utilizado por los tribunales locales, y que permite aplicar la solución normativa más favorable al caso sin impugnar otras normas de posible aplicación, y aun cuando éstas sean de mayor jerarquía normativa.

RETENCIONES, PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRO HOMINE

POR QUÉ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SÍ ES DETERMINANTE PARA RESOLVER LOS CASOS DE LAS RETENCIONES

En su último post, dedicado a las retenciones y a las posibles respuestas judiciales sobre ellas, y tan bueno como de costumbre, Gustavo Arballo enuncia cuatro posibles cursos de acción de los tribunales. Uno de ellos se describe textualmente:

"2. La adhesión total, pero inconsistente, al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué inconsistente? Porque estos amparos van a desaplicar el sistema de retenciones móviles, porque se impuso por resolución ... para aplicar el que regía anteriormente, también por resolución. (Esta inconsistencia puede ser producto de que el tema se lo litiga así, y entonces los jueces no pueden declarar inconstitucional algo que no fue objetado aunque tenga en verdad el mismo "defecto")".

En esta oportunidad discrepamos con Gustavo sobre la supuesta "inconsistencia" de la adhesión total al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué razón? Porque la invocada "inconsistencia" sólo podría ser considerada tal si ignoramos por completo el principio pro homine.

Si en una acción judicial yo planteo la inconstitucionalidad del actual sistema de retenciones por violación al principio de legalidad, ello no sólo sería compatible con nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional en la materia, sino, además y especialmente, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

Ahora bien, aplicando el principio pro homine a la interpretación del principio de legalidad tal como ha sido interpretado en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-6/86, 9 de mayo de 1986, "La expresión 'leyes' en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", el argumento no es nada inconsistente.

Según el principio de legalidad, toda restricción de derechos —y las retenciones lo son— debe ser regulada por ley en sentido formal (entre otros requisitos). Por este motivo, este principio me permite fundar la invalidez de los decretos que las regulan actualmente. Además, el artículo 29 de la Convención dispone que ninguna cláusula de ese instrumento puede ser utilizado para dejar de lado normas de derecho interno —cualquiera que sea su jerarquía— que protejan en mayor medida —o los restrinjan en menor medida— los derechos garantizados por el Estado parte. Por ese motivo, es absolutamente consistente exigir la invalidez del régimen actual por la prevalencia del principio de legalidad y, aplicando el pro homine, reclamar que se aplique el régimen anterior. Ello pues no podría invocarse el principio de legalidad para no aplicar la reglamentación que fue reemplazada por la actual.