PAOLA BIGLIANI JURÓ COMO DEFENSORA OFICIAL

Hoy a las 14 en la Defensoría General de la Nación, en un auditorio repleto de gente (y también algunos judiciales), juró Paola Bigliani por la patria y por su honor al asumir su cargo de defensora pública ante los tribunales orales federales.

Antes del juramento, la Defensora General Stella Maris Martínez habló de Paola y de los deberes del defensor público. Acto seguido le recibió el juramento.

No sé si es porque me estoy poniendo viejo o qué, pero me emocioné. Paola estaba feliz, y la cantidad de presentes muestran lo  querida que ella es.

Fue JTP de nuestros cursos varios años. Nos tenía cortitos a todos, cuando se fue tuve que designar a dos hombres para que hagan su tarea, pero no les salía tan bien. Cómo extraño cuando me retaba delante de todo el curso; yo agachaba la cabeza y me limitaba a un tímido “Sí, Paola”.

Inteligentísima, divertida, responsable y, como si eso fuera poco, muy bonita. Nosotros, en el curso, la seguimos extrañando.  Si los dos o tres tarados que hace algunos años, cuando buscaban un abogado joven, rechazaron mi consejo porque Paola era mujer, la vieran trabajando, se cortan las bolas. ¡Y se lo merecen!

Juró Paola.mp4 from Alberto Bovino on Vimeo.

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Presentación

Este trabajo comenta el Informe 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y conforma una valiosa herramienta para el litigio. El Informe, como señalan los autores, constituye la aplicación concreta de los principios desarrollados por el sistema interamericano, con especial atención a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “López Álvarez”, y resulta muy importante porque dota de contenidos concretos a los principios reconocidos desde hace tiempo en la jurisprudencia del sistema interamericano para limitar la aplicación del encarcelamiento preventivo.

En este Informe, la Comisión desarrolla con gran profundidad cada uno de los principios limitadores y, fundamentalmente, establece criterios innovadores respecto a la razonabilidad del plazo de la detención cautelar. Por esta razón, los contenidos concretos que aparecen en el Informe 35/97 representan un gran avance en la jurisprudencia interamericana, y dotan a los operadores jurídicos de poderosas herramientas para ser utilizadas en el marco del proceso penal en el ámbito interno.

En la obra, los autores analizan la aplicación práctica de estos principios limitadores de la prisión preventiva —muchos de los cuales ya se encontraban consolidados en la jurisprudencia del sistema interamericano— y el contenido, significado y alcance de los nuevos principios, evolución natural de los anteriores, establecidos en el Informe de la Comisión Interamericana.

Estos nuevos desarrollos del sistema interamericano no sólo brindan eficaces herramientas de trabajo a los defensores en un proceso penal, sino, también, establecen de modo preciso cuáles son los deberes exigibles a los órganos judiciales en la aplicación de las obligaciones internacionales, a fin de lograr que los Estados cumplan con los estándares internacionales en materia de encarcelamiento preventivo.

En el ámbito de la defensa pública la labor tendiente a que se apliquen estos principios limitadores adquiere fundamental importancia, porque somos los defensores oficiales quienes asistimos al mayor número de presos sin condena en el país, y somos quienes en mayor medida verificamos el abuso creciente en la aplicación de este mecanismo en el proceso penal.

Resulta fundamental utilizar todos los recursos que se encuentren a nuestro alcance para intentar limitar en la mayor medida posible la utilización del encarcelamiento preventivo a fin de que sea realmente una medida excepcional y no una práctica generalizada de la que se abusa en nuestro sistema.

La labor de los defensores, en este sentido, resulta invalorable ya que serán quienes exijan la aplicación y plena vigencia de los derechos humanos, posibilitando así el control de las prácticas de privación de libertad de los Estados.

En ese punto, el aporte fundamental de este trabajo es sin duda su utilidad práctica, en tanto se analizan criterios teóricos del sistema interamericano aplicados a casos concretos. La absoluta imposibilidad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para procesar en breve tiempo la inmensa cantidad de peticiones que recibe —además del carácter subsidiario de los mecanismos internacionales de protección—, las dificultades prácticas para acceder a los órganos internacionales y el mismo desconocimiento existente sobre su real funcionamiento, tornan imprescindible la realización de trabajos como éste, para animar a los operadores a introducir, desde el primer momento procesal posible, pautas internacionales que obliguen a la magistratura a manifestar, de manera puntual, por qué se apartan de interpretaciones cuya vigencia ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, generando para el Estado Nacional el riesgo de ser denunciado ante foros internacionales y, en consecuencia, de ser la causa de la atribución de responsabilidad internacional.

Con ese espíritu resulta de especial satisfacción para la Defensoría General de la Nación poner al alcance de todos los defensores del país este inédito instrumento de trabajo que contribuirá a luchar por la vigencia de las garantías en nuestro medio.

Stella Maris Martínez

Defensora General de la Nación

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Abril de 2008

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LA CORTE IDH SOBRE ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO

¡AGUANTE NATY SERGI!

En su Sentencia de 17 de noviembre de 2009, en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela , la Corte se dedicó a diversos aspectos del derecho a la libertad personal garantizado en el artículo 7 de la Convención Americana (ver párrs. 110 y ss.). En ese capítulo VI, punto 2, el tribunal del sistema interamericano se ocupó (párrs. 117 a 123), al plazo razonable de la detención.

122. La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad [nota omitida], en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida [nota omitida]. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción [nota omitida].

En este sentido, la Corte ha confirmado los principios desarrollados por la Comisión Interamericana en el Informe 35/07 (Peirano Basso vs. Urguay), receptando de manera indudable la doctrina del principio de proporcionalidad en términos de inequivalencia de las condiciones entre encarcelamiento preventivo y privación de libertad de carácter formalmente represiva. A continuación transcribimos un breve comentario sobre el Informe 35/07 de la Comisión Interamericana (Uruguay, caso Peirano Basso), redactado de forma conjunta entre Paola Bigliani y AB:

III. Proporcionalidad

III. 1. La doctrina tradicional

101. El principio de proporcionalidad es quizá el límite más aceptado en relación con el encarcelamiento preventivo del imputado[1]. Desde el punto de vista de la doctrina tradicional, se señala que resulta “racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena”[2].

102. A ello se agrega que este criterio limitativo permite señalar “la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad”[3]. Desde este enfoque, se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor[4] que la de la persona condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena.

103. En consecuencia, conforme a la doctrina tradicional, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo y, en los casos en que se admite la privación anticipada de libertad, ésta no puede ser mayor que la pena eventualmente aplicable al caso concreto. Si no fuera así, se sostiene, el inocente se hallaría en peor situación que el condenado.

III. 2. Redefinición del principio de proporcionalidad

104. Sin embargo, resulta necesario redefinir el contenido del principio de proporcionalidad. En esta tarea, debemos alejarnos del concepto de la “prohibición de exceso”[1] que actualmente se defiende de modo extendido. En este sentido, la doctrina mayoritaria más moderna sostiene de manera unánime que:

“… la violencia que se ejerce como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión”[2].

105. En uno de los trabajos que en nuestro medio ha innovado en relación con el tema de la vinculación entre principio de inocencia y limitación temporal del encarcelamiento preventivo, Natalia Sergi ha destacado la centralidad del principio de proporcionalidad redefinido para dar un adecuado tratamiento al principio de inocencia[3]. La autora ha puesto de manifiesto las graves consecuencias que derivan de la interpretación del principio de proporcionalidad como sinónimo de equivalencia entre medidas de coerción procesal y coerción sustantiva, esto es, entendido sólo como “prohibición de exceso”, y ha propuesto un concepto de proporcionalidad en términos de inequivalencia entre coerción cautelar y sustantiva.

106. 0tra interpretación en términos de equivalencia entre coerción procesal y penal derivada del principio de proporcionalidad tal como lo entiende la doctrina tradicional produce graves consecuencias. En primer lugar, resulta esencial destacar que el principio citado entendido como “prohibición de exceso” permite que se realice, precisamente, aquello que el principio de inocencia prohíbe: que se dé a quien goza del estado jurídico de inocencia el mismo —o incluso peor— trato que a un condenado.

107. En este contexto, el principio de proporcionalidad carece de todo poder limitador. En consecuencia, resulta necesario atribuirle un nuevo contenido, para que pueda operar como una exigencia adecuada al servicio de la protección de los derechos de las personas inocentes. Y en esto, precisamente, consiste el gran aporte del Informe 35/07, ya que sin contradecir ningún precedente del sistema interamericano, le da un contenido mucho más preciso al principio y adopta, en lo esencial, el enfoque mencionado en último término.

108. En dicho Informe, en primer lugar, la Comisión —con cita de una sentencia de la Corte IDH— pone en claro la jerarquía que se le concede al principio de proporcionalidad, dado que lo analiza como principio autónomo:

“95. Por su parte, la Corte, en el caso ‘López Álvarez vs. Honduras’30, destacó:

La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”31.

109. Así, la Comisión instrumentó el principio de proporcionalidad desarrollado por la Corte en los siguientes términos:

“109. Otro de los principios limitadores de la prisión preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza” (destacado agregado).

110. Queda claro, entonces, que la Comisión adoptó la idea de la Corte de esta autonomía del principio de proporcionalidad expresado en términos de desigualdad. Esta desigualdad, en opinión de la Comisión, no solo opera con relación a la duración temporal de la privación de libertad, sino también, respecto a las condiciones en que se cumple. En síntesis, el Informe establece:

“… La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violación al principio de inocencia (artículo 8(2), primera parte)…” (párr. 176).

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[1] Cf. Sánchez Romero, La prisión preventiva en un Estado de derecho, p. 67.

[2] Binder, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.

[3] Cf. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, especialmente el punto III. 2, Límite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso y original “principio de inequivalencia entre la pena y la prisión preventiva”, ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo en Sergi, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471 y siguientes.

30 [Nota en el texto citado] Corte IDH, caso “Tibi vs. Ecuador” (7 de septiembre de 2004), párrafo 106.

31 [Nota en el texto citado] Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C. No. 141, párrafo 67.

COMENTARIO DEL PROF. SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

BIGLIANI, Paola, y BOVINO, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Presentación de Stella Maris MARTÍNEZ, Ed. Defensoría Feneral de la Nación/Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2008, 174 páginas.

La jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos, que proviene del cada vez más amplio y profundo desempeño de la Corte Interamericana de esa competencia —que produjo criterios fecundos en los años de fundación y desarrollo (valga citar la importante sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez)—, ha cubierto un creciente número de materias. Entre éstas se hallan las concernientes al enjuiciamiento penal —a propósito del artículo 8 de la Convención Americana, pero también de los mandamientos contenidos en otros preceptos y concernientes al proceso o a temas aledaños a éste—, en las que destacan los problemas correspondientes a la libertad del inculpado y a otras medidas de cautela utilizadas con gran frecuencia en los países americanos, e incluso en otros medios.

Los criterios sustentados por la Corte Interamericana han adquirido presencia en el marco de los ordenamientos internos y de su aplicación por las autoridades nacionales. En diversas oportunidades me he referido a la recepción nacional del Derecho internacional de los derechos humanos —especialmente el sector interamericano y la jurisprudencia de la Corte regional—, gracias a reformas constitucionales en varios países, con fórmulas diversas y comunicadas por una sola intención garantista, tutelar de los derechos individuales. A esas reformas se asocian los cambios introducidos en la legislación secundaria —normas de implementación, todavía escasas e insuficientes— y en la jurisprudencia doméstica —cada vez más receptiva y activa—, que enlazan con nuevas políticas públicas establecidas desde la perspectiva de los derechos humanos y con una vigorosa cultura en torno a estos derechos, asediada, sin embargo, por la antigua y peligrosa argumentación que contrapone derechos fundamentales y seguridad pública.

Desde hace tiempo se ha puesto la mirada en la prisión cautelar o preventiva, que constituye un eficaz indicador de los errores y excesos en el enjuiciamiento y de los riesgos que corre el ciudadano en el encuentro penal con el poder público. En un reciente voto particular a una sentencia de la Corte Interamericana (caso Bayarri, de 2008), menciono que la reclusión preventiva revela el estado que guarda el proceso penal en general, por ser su institución más intensa y dramática —una vez abolido, formalmente, el tormento—, y que esta vertiente del proceso refleja, a su turno, el predominio de las tendencias democráticas o autoritarias en la relación entre el Estado y el ciudadano, por encima del discurso político garantista y democrático que suele detenerse a las puertas de los tribunales y las prisiones.

La prisión preventiva ha sido cada vez más estudiada en nuestros países, en los que todos los tratadistas del enjuiciamiento le dedican reflexiones generalmente críticas. El gravísimo problema de los presos sin condena, que colman las prisiones, ha sido examinado con agudeza por el Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente. Hay aleccionadoras actualizaciones en torno a esta materia, a cargo del profesor Elías CARRANZA, Director del ILANUD. En Argentina se ha caminado un largo trecho en el examen de la preventiva a la luz de la jurisprudencia interamericana, con el evidente propósito de cotejar “ambos mundos” y aproximar la realidad a los postulados de la normativa internacional, a través de la recepción de estándares contemporáneos que ciñen la aplicabilidad y la aplicación misma de esa medida cautelar. En esta bibliografía destaca ahora el libro que me propongo comentar, elaborado por los profesores Paola BIGLIANI y Alberto BOVINO, estudioso de los derechos humanos y del régimen erigido para protegerlos, a quien debemos otras aportaciones relevantes.

También en México —donde la aplicación de la preventiva ha sido sistemática y desbordante, aunque hay síntomas de que esta tendencia pudiera ceder— existen estudios en torno a la materia que ahora me ocupa. Mencionaré, como ejemplos, la obra del abogado Raúl CÁRDENAS RIOSECo y los trabajos del doctor Guillermo ZEPEDA LECUONA, a quien se debe una excelente tesis doctoral, presentada y defendida en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Por lo que toca a nuestro país, será preciso llevar adelante el examen de estos temas a la luz —o a la sombra— de las reformas constitucionales de 2007-2008, que modifican muchos aspectos centrales de la prisión preventiva, movidas por el propósito, confesado, de reducir la privación cautelar de la libertad en favor de otros instrumentos de cautela. Empero, el tratamiento final de la materia, provisto por el nuevo texto del artículo 19 constitucional, no corresponde totalmente a este propósito e incurre en errores y excesos que no pretendo analizar ahora, a los que me he referido en mi libro La reforma penal constitucional de 2008. ¿Democracia o autoritarismo?, publicado en este mismo año.

Conviene mencionar que la obra comentada cuenta con una presentación de la Dra. Stella Maris MARTÍNEZ, titular de la Defensoría General de la Nación, quien se refiere a las características, finalidades y utilidad de la publicación: ésta “dota de contenidos concretos a los principios reconocidos desde hace tiempo en la jurisprudencia del sistema interamericano para limitar la aplicación del encarcelamiento preventivo”, y resulta particularmente aprovechable para los defensores públicos —a los que en México todavía se conoce, a menudo, como defensores “de oficio”—, a los que he reconocido un papel de primer orden entre los “nuevos actores” del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Los defensores públicos “somos —dice Stella Maris Martínez— quienes en mayor medida verificamos el abuso creciente en la aplicación de este mecanismo en el proceso penal”. De ahí que resulte indispensable que esos profesionales de la defensa pública, en los que recae la misión de actuar en la gran mayoría de los casos penales planteados ante la justicia interna en todos los países americanos, tengan a su alcance instrumentos —el libro examinado es uno de ellos— para intentar limitar en la mayor medida posible la utilización del encarcelamiento preventivo a fin de que sea realmente una medida excepcional y no una práctica generalizada de la que se abusa en nuestro sistema”.

La obra de BIGLIANI y BOVINO tiene a la vista el informe 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, referente a un caso uruguayo de detención preventiva. En ese documento —cuya cita me permite reconocer, una vez más, la benéfica tarea de la Comisión Interamericana en el desempeño de su encomienda, bien conocida en todos los países y, entre todos, en Argentina— se acogen los estándares planteados por la Corte Interamericana en el caso López Alvarez vs. Honduras. Los autores toman en cuenta —lo agradezco— mis comentarios en el voto concurrente emitido en ese asunto y en el caso Tibi vs. Ecuador (pp. 3 y 5, n. 3).

BIGLIANI y BOVINO hacen notar la honda crisis de la institución carcelaria, merced al abuso creciente en el empleo de la prisión preventiva (p. 7), aunque también a otros varios factores. Subrayan la contradicción que existe, flagrantemente, entre la privación cautelar de la libertad (recluir para saber si se debe recluir) y el principio que proclama la inocencia del individuos cuando no existe resolución judicial que reconozca su responsabilidad. Mencionan la “necesidad de (que haya) una intervención más efectiva en el control de las medidas de privación de libertad” (p. 12).

Los tratadistas se refieren a ciertos estándares consolidados en la jurisprudencia interamericana, a propósito del caso López Alvarez. Mencionémoslos, siguiendo la enseñanza de BIGLIANI y BOVINO, que han sistematizado las aportaciones de la Corte en este ámbito.

Es preciso —señalan— que la prisión preventiva se base en la existencia de “méritos sustantivos”, esto es, de elementos serios que vinculen al imputado con el hecho que se le atribuye (p. 21). También ponen acento en el fin procesal de la preventiva, tema de superlativa importancia, sujeto a tensión en la normativa procesal interna, que reconoce la naturaleza procesal cautelar de esa medida, pero al mismo tiempo le atribuye —explícita o implícitamente— objetivos que desbordan dicha naturaleza. No debiera entrañar fines de coerción material o sustantiva (pp. 24-25). De ahí la impertinencia de autorizar la privación de libertad en aras de la gravedad del delito y, más todavía, de las características del autor. En este extremo, algunos analistas (así, SAN MARTÍN CASTRO) aceptan un solo supuesto: peligro de evasión (p. 30).

La existencia de peligro procesal —que pudiera alterar el procedimiento— no se presume: el Estado debe probarlo (p. 31). En síntesis —señalan los autores— “para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere, de manera necesaria, la verificación efectiva de circunstancias objetivas cuya existencia sea demostrada a través de la obtención, incorporación y valoración de prueba en el marco del proceso en un caso concreto” (p. 35).

En la misma revisión de estándares consolidados, se acude a la excepcionalidad de la privación preventiva de libertad. Los autores sostienen, con razón y razones, que “el principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva es el principio de excepcionalidad” (p. 35). Aquélla debiera restringirse, pues, a los casos en que no es posible asegurar de otra manera la obtención de los fines (procesales) que procura la medida cautelar. Esta cuidado se proyecta en obligaciones a cargo del legislador y del juzgador (pp. 36-37).

La segunda parte de la obra inicia con una referencia al principio pro homine, que en mi concepto gobierna las tareas del poder revisor de la Constitución, del legislador secundario, del reglamentador, del juzgador, del político: regla general para la normativa y su aplicación. En este punto se menciona una autorizada opinión de Martín ABREGÚ, que alienta el sentido práctico del principio pro homine en la consideración de casos. “No se trata de un criterio para la opción entre dos normas —escribe Abregú—, sino que es una guía para la protección de un derecho en cada caso particular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho particular” (p. 42).

Con ello, el autor invocado y los profesores que lo citan atraen nuestra atención —la del juzgador, ante todo— hacia una suerte de individualización en las aplicaciones del principio pro homine. Así se permite que éste —y quien a él se acoge— produzca los mayores beneficios concretos en el caso justiciable. En otras palabras: que surta el efecto útil que se espera, no sólo en general —que sería doctrina o concepto—, sino en particular —que es justicia—.

En la misma segunda parte del libro viene a cuentas el principio de provisionalidad: para que subsista la privación de libertad es preciso que permanezcan las causas que la determinaron; aquélla no podría ir más allá del punto al que lleguen éstas (p. 45). De ahí la necesidad de revisar la medida periódicamente (p. 48) y proveer a su continuidad o revocación. En seguida se estudia el principio de proporcionalidad, que constituye “el límite más aceptado”. Es importante el examen de esta materia, sobre la que existen diversas apreciaciones. En la obra comentada hay indicaciones sobre el alcance de la proporcionalidad, que es, por supuesto, una frontera que igualmente determina otros muchos espacios conectados con la restricción y la suspensión de derechos y garantías.

Es indebido que la privación cautelar de libertad sobrepase la privación que derivará de la condena (p. 50). Con Binder, se dice: la violencia que implica la coerción “nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena” (p. 52). En la línea establecida por la Comisión Interamericana, se añade: “una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta (…). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia, y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia” (p. 54).

De vuelta a la naturaleza de la privación provisional de la libertad, determinada por el enjuiciamiento y ceñida a éste, los autores insisten en el carácter cautelar; por ello, no se debe tomar en cuenta, a la hora de reglamentarla o aplicarla, “ni el tipo de delito que se impute a un individuo, ni el hecho de que se trate de una figura de extrema gravedad, ni la posibilidad de reincidencia, ni la repercusión social del hecho, ni la peligrosidad del sujeto imputado” (p. 55). Estos rechazos se localizan en la jurisprudencia del tribunal interamericano. ¿Qué decir, por otra parte, de la exclusión de libertad derivada de que el inculpado se halle sujeto a otro proceso o haya sido condenado anteriormente, exclusión acogida por la reforma constitucional mexicana de 2008?

Vayamos ahora a otro tema relevante: el plazo razonable, es decir, la duración bien acotada de la prisión preventiva. He aquí otro tema mayor, en el que aparecen notorias injusticias. La preventiva no debiera desbordar los linderos del plazo razonable, cuestión diferente de la persistencia o no de las causas determinantes de la reclusión; si no persisten, ésta debe cesar, no en virtud del transcurso del tiempo, sino de la ausencia de razones materiales que la justifiquen. En este orden de consideraciones se quiere establecer un “límite temporal absoluto” (pp. 63 y ss.). Cuando el plazo razonable —para la medida cautelar, diferente del que lo sea para la conclusión del proceso— ha transcurrido, sólo se autorizaría la detención momentanea del sujeto con el fin de que comparezca ante la autoridad judicial.

Al estudiar la razonabilidad del plazo, los autores acogen el criterio sustentado por la Corte en el caso López Alvarez: es preciso apreciarla en relación con la “duración total del procedimiento penal”; en la especie, a partir de la aprehensión del indiciado (p. 72). De esta suerte, la Corte Interamericana procura emitir un criterio general que ampare la libertad —sin perjuicio de la justicia— bajo cualesquiera sistemas procesales, tomando en cuenta que en algunos países el proceso, en sentido estricto (judicial), se formaliza al cabo de cierta etapa previa del procedimiento (así sea bajo control judicial), en la que es admisible la detención provisional del sujeto. No debiera descontarse ésta del plazo razonable general, aduciendo que aún no se ingresa en el proceso. Las particularidades técnicas no eliminan la realidad de la medida: prisión es prisión.

La obra que ahora comento no pretende quedar en el campo de la teoría; sirve a un fin práctico, al que ya me referí. De ahí que la tercera parte se destine a “individualizar aquellos desarrollos que presentan un potencial razonable como herramientas de litigio para impugnar el uso y el abuso de la privación de libertad ‘cautelar’ de personas inocentes” (p. 9). Hay un presupuesto general para el análisis, que no escapa al observador práctico: el estado de las prisiones, al que me referí en mi voto para el caso Tibi (cit., p. 80). Otro, la función garantizadora del poder judicial (excluido el Ministerio Público, aunque pudiera quedar incluido, tomando en cuenta la esencia de su misión: magistratura de la legalidad, como se dijo en el alba de la institución en Francia). Por cierto, los autores mencionan excesos en prisión bajo la capa de resoluciones judiciales.

A continuación, la obra plantea amplias hipótesis (no sólo casos justiciados) para aplicar criterios que permiten el replanteamiento eficaz de la prisión preventiva al amparo de los criterios acogidos por los autores. BIGLIANI y BOVINO ofrecen supuestas decisiones judiciales, adoptadas en determinadas condiciones, y a partir de estos planteamientos construyen la red de argumentos que permiten racionalizar las decisiones y “poner en su sitio” —digámoslo así— la prisión preventiva en cada supuesto considerado (pp. 83, 88, 90, 94, 96, 100, 111, 115, 116, 119 y 121). Así se cumple la finalidad que los tratadistas persiguen, invocada en las líneas finales: “facilitar herramientas argumentales para el litigio en defensa de la libertad de las personas” (p. 125).

Prof. Sergio GARCÍA RAMÍREZ

EL PRINCIPIO PRO HOMINE

Fragmento de la Segunda Parte del libro Bigliani, Paola, y Bovino Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Ed. Defensoría General de la Nación/del Puerto, 2008, Buenos Aires.
SEGUNDA PARTE

I. INTRODUCCIÓN

078. Antes de continuar nuestro análisis se torna imprescindible poner en claro el contenido y alcance del principio pro homine que, si bien es aplicable como principio estructural del derecho internacional de los derechos humanos, será especialmente útil para interpretar las cuestiones que abordaremos en los puntos siguientes. En este sentido, Abregú señala:

“… la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de todo un nuevo corpus normativo, presenta una serie de desafíos diversos que hacen a su aplicación por los tribunales… El desafío de la compatibilización de la totalidad de las normas que hoy forman parte del ordenamiento jurídico argentino, entonces, obliga a agudizar los mecanismos de interpretación, con el fin de asegurar la vigencia armónica de toda la normativa” (Abregú, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, ps. 18 y s.).

079. A ello agrega que la nueva jerarquía constitucional atribuida a los tratados y declaraciones de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc 22, de la Constitución Nacional:

“… no significa únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino que también significa la incorporación de aquellos principios que, vinculados con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, dispone el DIDH… [El principio pro homine] exige estar siempre a la interpretación que más favorece a la vigencia de los derechos… [y se debe señalar que] no se trata de un criterio para la opción entre dos normas, sino que es una guía para la protección de un derecho en cada caso particular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho particular” (Abregú, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, p. 19, destacado agregado).

080. La frase final del texto citado es especialmente importante. Como veremos al analizar los dos nuevos criterios del sistema interamericano referidos a la razonabilidad del plazo de detención, debe utilizarse aquél que, en el caso concreto, resulte más beneficioso para el imputado. Este análisis no debe realizarse en abstracto, ya que siempre se debe aplicar la solución que posea mayor poder protector de la libertad de la persona no condenada bajo las circunstancias del caso. Este criterio de interpretación es específico del derecho internacional de los derechos humanos, dadas sus particularidades:

“En un ordenamiento jurídico como el hoy vigente en la Argentina se plantea la coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos, que presentan, las más de las veces, contenidos parecidos, mas no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga a una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado.

Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios generales del derecho internacional y de principios propios del derecho internacional de los derechos humanos que permitan brindar pautas claras de interpretación. Resulta necesario encontrar criterios que posibiliten optar entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posible de éstas.

Estas pautas son particularmente importantes cuando en un mismo ámbito coexisten normas internacionales de distinto alcance. En este sentido, no se encuentran discrepancias en que la aplicación e interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin” (Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, p. 164).

081. Por último, en lo que aquí interesa, debemos tener en cuenta que la aplicación del principio pro homine no trae aparejadas declaraciones de inconstitucionalidad. En este aspecto, se explica:

“Una de las formas es aplicar la regla de interpretación pro homine cuando a una determinada situación concreta, le es posible aplicar dos o más normas vigentes, nacionales e internacionales, cualquiera que sea su jerarquía. Con esta regla, el juez y el intérprete deben seleccionar de entre varias normas concurrentes, eligiendo a aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo o la víctima en relación con sus derechos humanos.

Similar a lo que existe en otras disciplinas, aquí se trata de que la norma de derechos humanos que mejor proteja a la persona, prevalezca sobre otra de igual, inferior o incluso de superior rango y sea aplicada en tanto más protectora del o de los derechos fundamentales del ser humano.

Ello significa que la tradicional regla de la jerarquía, cedería frente a la conveniencia de otra norma, aun de una jerarquía inferior, en caso que mejor proteja al ser humano.

Con esta regla no puede plantearse un problema de ‘ilegalidad’ al aplicar una norma inferior, dado que es la misma norma de rango superior (tratados internacionales de derechos humanos ratificados) los que expresamente permiten la aplicación de aquella otra norma, en tanto más protectora. Esto puede darse entre dos normas de fuente internacional o una norma internacional con una nacional, en virtud de lo que consagran los propios tratados internacionales de derechos humanos. Indudablemente que si la norma de rango inferior consagra menor protección, el juzgador debe volver a aplicar la tradicional regla de la jerarquía y disponer el cumplimiento de la norma superior, ya sea una ley o sea un tratado —en tanto conceda mayores reaseguros a las personas en el ejercicio de sus derechos humanos—. Son las reglas de la norma más protectora y la jerarquía las que operan en este proceso de interpretación y aplicación del derecho.

Es importante subrayar que aquí no está en juego un problema de derogación ni abrogación, sino de aplicabilidad e interpretación de distintas fuentes de igual o diferente rango. Todo ello sin perjuicio de los tradicionales problemas técnicos que apareja calificar a una norma como más protectora de los derechos humanos, al momento de compararla con otra”.

082. En síntesis, el principio pro homine es un principio interpretativo del derecho internacional de los derechos humanos, que debe ser utilizado por los tribunales locales, y que permite aplicar la solución normativa más favorable al caso sin impugnar otras normas de posible aplicación, y aun cuando éstas sean de mayor jerarquía normativa.