Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 2/2 – Un caso real: “el caso de la riñonera de sospechosas dimensiones”

Por Cristian Penna

A continuación resumiré un caso real que resulta interesante a los efectos de analizar cómo, pese a lo visto en la entrada anterior (ver "Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 1/2..."), en la práctica suelen convalidarse procedimientos llevados a cabo de manera ilegítima:

"El misterioso caso de la riñonera de 'sospechosas' dimensiones"

En el marco de la investigación de un homicidio, tras requerimiento del fiscal, un juez de garantías de la Provincia de Buenos Aires emitió sendas órdenes de allanamiento, manifestando que las mismas se emitían “a los efectos de proceder a la detención” del presunto autor del delito investigado.
Los domicilios comprendidos por tales medidas fueron los de diversos familiares de la persona buscada. Así, se llevaron a cabo tales allanamientos sin encontrar a quien se estaba buscando, pero encontrando en uno de los domicilios un arma de fuego, detentada por su tenedor sin autorización legal.
Como primera cuestión aclararé que el arma no tenía relación alguna con el homicidio que se investigaba, aunque ello resulte en realidad irrelevante puesto que la orden judicial no autorizaba a buscar elementos relacionados con el ilícito investigado sino sólo a la detención de su presunto autor. Lo que aquí en realidad nos interesa es el cuestionable modo en que tal arma fue hallada.
El acta de procedimiento labrada por el personal policial interviniente decía al respecto que en una de las habitaciones de la casa “…se observa en un ropero de madera a simple vista una riñonera de color negro (…) llamando la atención al Sargento […llamémoslo “Panzoti”…] por las dimensiones de la misma, que al levantarla en presencia del testigo y morador llama la atención el peso al abrirla observa que envuelta en una franela color amarilla (…) se encuentra un revólver…”.
En resumen, al morador de la casa (familiar de la persona a quien se estaba buscando) se lo procesó por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2 párrafo 2 CP), delito por el que fue llevado a juicio y finalmente condenado, convalidación del registro ilegítimo mediante.

Analicemos un poco el caso expuesto:

Desde luego, considero que desde el primer momento se debería haber declarado la nulidad del procedimiento mediante el cual se llevara a cabo el secuestro que motivara las actuaciones estudiadas; ello, por haberse visto claramente excedidos durante el mismo los alcances que la autorización judicial había otorgado en respeto de lo dispuesto por el art. 219 CPPBA -Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires- (que consigna que la misma deberá contener “la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener”).

Para ello baste con resaltar que la orden de allanamiento y detención aclaraba expresamente que el propósito -y por lo tanto los alcances- de la misma habían sido “proceder a la detención” de un familiar del imputado, y que en la misma no se había conferido autorización para buscar elemento alguno y por lo tanto para revisar detalladamente todo lugar de la vivienda en que no pudiera esconderse la persona buscada.

Justamente, tal como señala Carrió (“Garantías constitucionales en el proceso penal”, p. 292), la exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden.

Y, si bien puede resultar cierto que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia, de encontrarse durante el cumplimiento de la medida objetos que evidencien la comisión de un delito podrá procederse a su secuestro (doctrina denominada “a simple vista”), debe resaltarse que deben evaluarse con prudencia tales casos pues, siguiendo al mismo autor, lo que interesa es comprobar que la policía, en cumplimiento estricto de su cometido, se haya topado con dicho elemento inadvertidamente, lo que claramente no sucedió en el presente caso (surgiendo ello tanto del acta de procedimiento como de los dichos de los policías intervinientes).

Justamente, dicho personal policial afirmó haber encontrado el arma puesto que notaron una riñonera que les “llamó la atención por sus dimensiones” (o palabras similares utilizadas en reiteradas oportunidades en la causa); sin lugar a dudas, tales referencias a las “sospechosas dimensiones” (váyase a saber por qué pueden resultar “sospechosas” las dimensiones de una riñonera) fueron hechas en un intento de legitimar lo que resulta a todas luces ilegítimo a la luz de la Constitución Nacional; pero más allá de ello, de lo expuesto podemos preguntarnos lo siguiente:

(a) considerando que en general las riñoneras poseen tamaños similares, y aún siendo esta realmente grande, y siguiendo a las reglas de la lógica ¿cómo pudo de ello el personal policial inferir que en su interior podría encontrarse algún objeto ilegal?. Obviamente esto jamás fue explicado racionalmente (tal vez porque no pueda hacerse... ¿o estaremos acaso subestimando el agudo "olfato policial" del Sargento Panzoti?), y

(b) más allá de ello, incluso, recuérdese que los alcances de la orden judicial consistían sólo en detener a una persona, y por más grande que la riñonera fuera ¿podía encontrársela en su interior?, la respuesta es ridículamente evidente.

Es que, (i) no inlcuyendo la orden la necesidad de encontrar algún elemento en particular relacionado con un delito (más precisamente, uno que pueda ocultarse en una riñonera), (ii) no observándose en el caso elemento ilegal alguno a simple vista (jamás se puso en duda el hecho de que el supuesto revólver se encontraba oculto -envuelto en una franela y dentro de una riñonera que se encontraba sobre un ropero-) y (iii) no cabiendo -por supuesto- la persona a la que se ordenaba detener en una riñonera, el personal policial no estaba autorizado a revisar tal elemento.

Precisamente, el personal policial que llevó a cabo tal procedimiento ha excedido injustificadamente los alcances de la orden judicial de allanamiento otorgada; efectivamente, dicho personal ha revisado lo que no estaba autorizado a revisar, o en otras palabras, ha llevado a cabo una afectación de los derechos constitucionales del morador de la vivienda registrada superior a la legalmente autorizada.

Lo expuesto constituye una clara vulneración de la garantía de inviolabilidad del domicilio como derivación del derecho a la intimidad, consagrada expresamente en el art. 18 CN y en diversas normas supra-nacionales con jerarquía constitucional como los arts. IX DADDH, 12 DUDH, 11.2 y 3 CADH, 17.1 y 2 PIDCP en función del art. 75 inc. 22 CN, por lo que el procedimiento que originara las actuaciones analizadas debería haber sido declarado nulo por padecer de una nulidad absoluta, que debido a las normas constitucionales afectadas puede ser solicitada y declarada (aún de oficio) en cualquier estado del proceso (arts. 210, 203 y ss. CPPBA).

Lo contrario implicaría:

(a) por un lado, aceptar que el Estado se valiera de los resultados de una actividad manifiestamente ilícita con el sólo propósito de mantener la validez de un proceso penal y apoyar sobre él una sentencia judicial, lo que claramente no podría ser ni constitucional ni éticamente tolerado porque implicaría constituir a la justicia como beneficiaria del hecho ilícito y contrariaría el genérico derecho al debido proceso (conf. CSJN, fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733); y en efecto, tal como señalara Carrió en la obra anteriormente citada, más allá del sostén constitucional de lo que afirmamos, el fundamento tiene un carácter ético ya que el valor justicia se vería seriamente comprometido si quienes deben velar por el cumplimiento de las leyes –los policías– las violan, y si quienes deben basar en ellas sus acusaciones y sentencias –fiscales y jueces– las fundan en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito; y

(b) por otro lado, llevaría a cuestionar en la práctica la necesidad de que las fuerzas policiales actúen respetando las pautas y límites que el estado constitucional de derecho establece en resguardo de las garantías individuales de todos sus ciudadanos (¿por qué el Sargento Panzoti se molestaría la próxima vez en solicitar una autorización judicial si de todos modos su mal accionar resulta luego convalidado?).

Por lo tanto, una vez excluidos del proceso tanto el acto nulo como la prueba derivada de él (art. 207 CPPBA), y mientras no exista otra fuente de investigación independiente, hubiera correspondido sobreseer a quien resultara imputado en las actuaciones estudiadas.

A modo de resumen conclusivo recuerdo que, como suele ser lamentablemente habitual, lo que planteamos no se vió respetado en la práctica; el proceso fue, como se adelantó, convalidado y el imputado procesado y condenado... Y del Sargento Panzoti no supe más nada pero imagino que habrá seguido efectuando mal su trabajo, después de todo ¿por qué se molestaría en hacerlo de otro modo?...

(NOTA: el presente es una transcripción de una entrada publicada originalmente en Operación Derecho el 06/12/2008)

Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 1/2 – Breves consideraciones teórico-jurídicas

Por Cristian Penna

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Al hablar de la protección del domicilio nos estamos refiriendo a una de las derivaciones del derecho a la intimidad. En el derecho argentino, esta garantía se conoce desde los comienzos; siendo contemplado en todos los proyectos constitucionales, y adoptado en la Constitución de 1853/60, contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN), y sin sufrir alteraciones hasta la actualidad.

A su vez, tal protección ha sido reafirmada a partir de los distintos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), los que contienen similares fórmulas: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), Convención Americada de los Derechos Humanos (art. 11.2 y 3) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1. y 2).

Así, el artículo 18 de la CN establece que “el domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.

De tal modo, este artículo protege fundamentalmente el derecho a la intimidad. Y, expresamente resguarda de cualquier injerencia del estado a:
- la correspondencia,
- los papeles privados,
- y en cuanto a lo que aquí atañe, el domicilio.

Es decir que, en principio, el domicilio es inviolable.

Pero, nótese que si bien tal artículo establece como regla la inviolabilidad de aquel, reconoce también expresamente la posibilidad del estado de ingresar en ese ámbito de intimidad (“… podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”), en este caso a través del allanamiento, que consiste en el registro de un domicilio, que persigue un hallazgo de cosas o personas relacionadas con la investigación de un delito, o la detención de un imputado.

Pero, como condición de validez, el mencionado artículo aclara que una ley deberá regular las condiciones de procedencia del allanamiento (“…una ley determinará en qué casos y con qué justificativos…”). Y, lo cierto es que son numerosas sus normas reglamentarias, pero en el ámbito del derecho penal (y dejando de lado respetables discusiones al respecto) podría decirse que es la que regula el procedimiento penal, siendo, por ejemplo, para el ordenamiento nacional y federal el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), y para el provincial el Código Procesal Penal de la Provincia de Bs. As (CPPBA).

Para que la garantía no se vea alterada, y por lo tanto, para que un allanamiento sea válido, se deben respetar una serie de requisitos o exigencias:

- Orden judicial:

Si bien en rigor la CN no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo cierto es que la regla constitucional (arts. 5, 18, 31 y 116 CN) prevé que los jueces son los custodios de las garantías constitucionales. Son ellos los encargados de decidir sobre la persecución penal (juicio previo-juez natural) y entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales.

Coherente con esto, como regla, el artículo 224 CPPN, del mismo modo que el artículo 219 CPPBA, exigen orden judicial. Aunque en casos determinados, el artículo 227 CPPN, así como el artículo 222 CPPBA, regulan las excepciones a tal exigencia (se trata básicamente de casos de urgencia o peligro en la demora –necesidad-, pero de todos modos, la medida debe ser sometida cuanto antes a la posterior autorización judicial).

En función del artículo 224 CPPN y del artículo 219 CPPBA, que reiteran las mandas establecidas en los artículos 123 CPPN y 106 CPPBA respectivamente, la orden judicial de allanamiento debe ser emitida por auto fundado. Por lo que, si no hay motivos previos, ni siquiera un juez está autorizado a ordenarlas.

Ello significa que el juez, en el auto que ordena la diligencia, debe explicar los motivos que lo llevan a disponerla, con una evaluación razonada de los antecedentes en que se apoya. La errónea fundamentación o su carencia provocan una nulidad de carácter absoluto (artículos 168, 2do párrafo CPPN y 203 CPPBA) dada la intensidad de la afectación de la garantía constitucional en cuestión.

El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez (en este caso no se exige orden escrita), o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad (en este caso la orden será emitida por escrito y deberá contener: la identificación de la causa en que se libra, la indicación concreta del lugar que será registrado, la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo).

La exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden (CARRIÓ, por ejemplo, critica la falta de regular observancia de esta exigencia en la práctica tribunalicia, propensa conceder a la policía autorizaciones genéricas tales como facultarla a secuestrar “todo lo relacionado con un delito” o similares).

Sin embargo, existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales (recogidos en el último párrafo del art. 224 CPPN) que admiten que si en cumplimiento de la orden de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente. Es la plasmación legislativa de la doctrina de “a simple vista” creada por la Corte de los EE.UU. (Pero, debemos resaltar que estos casos deben evaluarse con prudencia, teniéndose en cuenta que lo que se contempla es que la policía se haya inadvertidamente topado con un elemento constitutivo de un delito distinto de aquel que se dispuso en la diligencia)

- Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho:

Ya habíamos dicho que se exige una orden judicial fundada en un motivo suficiente para proceder.
Esto es por cuanto esta medida sólo puede autorizarse ante la existencia de una persecución penal concreta, dirigida a investigar un delito determinado, en la que exista un cierto grado de conocimiento sobre él (conocimiento de un hecho punible identificado). El Estado, a través de sus órganos, no puede disponer una medida de este carácter para “ver si encuentra un delito o algo relacionado con él”, sino que debe contar con elementos suficientes para justificarla.

- Necesidad de la medida:

La medida debe ser absolutamente necesaria para impedir el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor. Debe ser utilizada como última ratio del sistema, pues si existe otra medida menos gravosa para la intimidad, debe preferirse.

Finalmente, y para terminar ésta primera parte de las dos entradas en las que se aborda este tema, sólo aclararé que intencionalmente se ha de lado el desarrollo de diversas reglas para llevar a cabo el allanamiento, relacionadas básicamente a los límites temporales y formalidades a cumplir durante la realización del mismo.

Ver la parte 2/2 - "El caso de la riñonera de sospechosas dimensiones"

(NOTA: el presente es una transcripción de una entrada publicada originalmente en Operación Derecho el 05/12/2008)