DE LA RÚA Y NEOPUNITIVISMO

UNA POBRE VÍCTIMA DEL NEOPUNITIVISMO

El nuevo discurso que se ha instalado en ciertos ámbitos del derecho penal académico cuestiona a los organismos de derechos humanos —léase CELS— por una relegitimación irresponsable del derecho penal (ver el trabajo de Daniel Pastor sobre neopunitivismo publicado en Nueva Doctrina Penal).

Otra crítica que se hace es la de la falta de fundamentación del discurso de los derechos humanos en la "ciencia" jurídico-penal. No se hace mención alguna al desarrollo teórico de Claus Roxin sobre la autoría mediata a través del control de los aparatos organizados de poder. Roxin y Sancinetti son algunos de los productos más calificados de lo que, por ejemplo, Daniel Pastor denomina "juristas" y "científicos" del derecho penal. Al interpretar la teoría de Roxin, en este sentido, Sancinetti sostiene que quien da la orden inicial de que se secuestre o ejecute a alguien, con solo dar la orden comete una tentativa acabada del delito de que se trate en calidad de autor mediato.

He aquí una teoría que —más allá de sus bondades— ha servido para castigar a las mismas personas que alguna organizaciones de derechos humanos persiguen, y que ha facilitado un uso más extendido del derecho penal. Eso es, precisamente, lo que Pastor critica a las ONGs y a nosotros, los "activistas", pero cuando tiene fundamentos "científicos" —muchas veces "científico" solo designa cualquier trabajo que cumpla con el requisito que para algunos es indispensable, tener abundantes citas en alemán, para ser científico—, entonces no es neopunitivismo.

Quienes trabajamos en los organismos de derechos humanos, en cambio, no somos "juristas" sino "activistas". ¿Y qué dice el diccionario sobre este último término?

activista.

1. com. Agitador político, miembro que en un grupo o partido interviene activamente en la propaganda o practica la acción directa.

Algunos juristas que abrazan esas convicciones casi religiosas que, entre otras razones, ensalzan la doctrina del derecho penal alemán, sin embargo, arremeten contra los derechos humanos selectivamente. La energía dedicada por esta "doctrina" parece olvidarse de la justificación permanente de los desarrollos de la teoría jurídica del derecho penal sustantiva "científica" —esto es, alemana— en no pocas oportunidades amplía los ámbitos de punibilidad sin demasiados fundamentos serios.

Al mismo tiempo, se critica la decisión del CELS de representar a los querellantes por dos víctimas muertas en la represión policial que se desató en las narices del expresidente y ahora imputado Fernando de la Rúa:


"En el paroxismo de la exaltación punitiva se colocó una prestigiosa y renombrada organización defensora de los derechos humanos de Argentina que actúa como querellante en el proceso por las muertes sucedidas en diciembre de 2001 durante la caída de DE LA RÚA. En ese proceso la posición de esta institución respecto de esas muertes, ocasionadas aparentemente por la policía durante la represión de los disturbios, es atribuírselas al ex-Presidente por ser el superior de los policías en la organización jerárquica del poder. Una forma de participación que, encubiertamente, tiene demasiado sabor a inquisitiva imputación dolosa o a una inconcebible responsabilidad penal objetiva. Por lo demás, parece llamativo que el entonces Presidente, quien, por cierto, durante todo su gobierno había sido acusado precisamente de ser incapaz de hacer algo, haya organizado de la noche a la mañana una masacre de tales proporciones".

Como en el resto del muy citado trabajo de Pastor, abundan los calificativos sin demasiadas razones que los justifiquen. Parece que perseguir por homicidio culposo a de la Rúa es un acto de paroxismo neopunitivista. Como demostraremos en lo que sigue, se podrá estar de acuerdo o no con los fundamentos presentados en unos de los escritos del CELS, pero las afirmaciones referidas al "sabor de inquisitiva imputación dolosa" o a "responsabilidad objetiva" demuestran el desconocimiento del trabajo del CELS.

En cuanto al argumento de que por ser calificado inútil, el imputado de la Rúa no pudo haber "organizado de la noche a la mañana una masacre de tales proporciones", también —además de absurdo—, no se vincula con la imputación del CELS, que en ningún momento le endilgó la organización de una masacre.

A continuación transcribimos una parte del recurso contra la decisión de Atendini que Tapaba que dictó la falta de mérito del imputado de la Rúa por los homicidios culposos.

ADVERTENCIA:
SI UD. ES IMPRESIONABLE FRENTE
AL PAROXISMO DE LA EXALTACIÓN PUNITIVA
NO CONTINÚE LEYENDO

V. EL AGRAVIO CENTRAL

V. 1. El desconocimiento de la situación de excepción

Uno de los problemas estructurales de la resolución impugnada que obsta a su validez normativa, consiste en dejar de lado, como dato central que determinaba el deber de cuidado y la ilicitud de las acciones y omisiones del entonces titular del Poder Ejecutivo Nacional, y ahora imputado, Fernando DE LA RÚA, la situación de excepción en la que se llevó a cabo el operativo policial de represión de pacífica protesta ciudadana. En su resolución de 26 de julio de 2002 esta Sala sostuvo:

“A partir del estado de sitio dictado durante el día 19 de diciembre de 2001 como consecuencia de hechos de violencia que se producían en distintas localidades, se desarrollaron en todo el país protestas públicas con diferentes contenidos y exteriorizaciones.
Dentro del ámbito de la Capital Federal, ya en la noche del 19 y madrugada del 20 comenzaron a producirse episodios de violencia entre manifestantes y policías tales como el suceso en el que resultó herido de bala de plomo Jorge Demetrio Cárdenas en las escalinatas del edificio del Congreso de la Nación, o bien los múltiples lesionados como consecuencia del efecto de balas de goma.
Dichas circunstancias permitían pronosticar objetivamente que la jornada del 20 de diciembre se presentaba en la Ciudad de Buenos Aires como conflictiva. Ver en tal sentido las expresas indicaciones de seguridad dispuestas por los encargados políticos del área de seguridad y las autoridades de la Policía Federal Argentina.
La magnitud de los hechos, el operativo montado por las fuerzas de seguridad, su falta de coordinación y supervisión y el descontrol con el que se desplegó indican, sin lugar a dudas, que la existencia de sólo cinco muertos fue un resultado casi milagroso. Máxime si se repara un instante en que además de las cinco víctimas mortales hubo más de ochenta heridos de bala de plomo en distintos lugares del centro de la ciudad y a distintas horas”.

En este sentido, RUSCONI ha señalado que la “evaluación de la ‘inocuidad’ de los aportes [del eventual responsable a título de culpa] no puede resistir ser definida a partir de una comparación ingenua con el comportamiento de sujetos que realizan actos socialmente adecuados en la vida cotidiana” (RUSCONI, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casación de la discusión sobre los juicios de imputación objetiva: los límites de la prohibición de regreso, en “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 2003/B, p. 563).

El autor citado menciona, en apoyo de su tesis, un ejemplo de ROXIN referido al tránsito vial. El profesor alemán sostiene claramente que el principio de confianza, aplicable a esos supuestos, “… puede ser trasladado a los demás ámbitos de relación, en consonancia con lo siguiente: toda persona puede confiar, en el caso normal, en que los otros no cometerán hechos dolosos…” (cita textual de ROXIN, Claus, Observaciones a la prohibición de regreso, reproducida por RUSCONI, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casación de la discusión sobre los juicios de imputación objetiva: los límites de la prohibición de regreso, cit., t. 2003/B, p. 559, destacado agregado).


V. 2. La indiscutible existencia de la situación de excepción

La situación de “conmoción interior” —cuya existencia real no admitimos con este argumento—, en este sentido, fue reconocida como fundamento del decreto 1678/2001, en el cual el imputado dictó el estado de sitio el 19 de diciembre de 2001:
“Bs. As., 19/12/2001
VISTO los hechos de violencia generados por grupos de personas que en forma organizada promueven tumultos y saqueos en comercios de diversa naturaleza, y
CONSIDERANDO:
Que han acontecido en el país actos de violencia colectiva que han provocado daños y puesto en peligro personas y bienes, con una magnitud que implica un estado de conmoción interior.
Que esta situación merece ser atendida por el Gobierno Federal ejercitando todas las facultades que la CONSTITUCION NACIONAL le otorga a fin de resguardar el libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos.
…
Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
Artículo 1º — Declárase el estado de sitio en todo el territorio de la Nación Argentina, por el plazo de TREINTA (30) días.
…
Art. 3º — El presente decreto regirá a partir de su dictado.
…
— DE LA RUA. — Chrystian G. Colombo. — Ramón B. Mestre” (destacado agregado).

Resulta evidente de los fundamentos del decreto que el imputado DE LA RÚA consideró que el supuesto estado de conmoción interior era de tal magnitud que justificaba cercenar mediante un decreto del Poder Ejecutivo los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional por un plazo de treinta días. Esta circunstancia —cierta o no— no puede ser ignorada por la defensa.

A diferencia de lo que reitera insistentemente la defensa, no constituye objeto de este proceso demostrar que el imputado DE LA RÚA era presidente de la Nación los días 19 y 20 de diciembre de 2001.
Si así fuera, ya debería haber terminado el proceso. Y ello, sencillamente, porque nadie le atribuye responsabilidad penal por las muertes y lesiones respecto de las cuales resultara indagado por el simple hecho de ser presidente de la Nación en esa fecha.

El imputado Fernando DE LA RÚA ha sido citado a declarar para responder por los actos que en ejercicio de su cargo —y en un contexto social que provocó que él mismo dictara un decreto estableciendo el estado de sitio por conmoción interior en todo el país—, violando deberes normativos propios de su función, realizó y omitió realizar personalmente en relación con esos hechos, y que culminaron con la producción de los resultados de muerte y lesiones objetos de esta investigación.

La determinación del contenido del deber de cuidado, especialmente en situaciones excepcionales como las que se investigan en este proceso, depende de la relación existente entre el hecho que hoy se atribuye a DE LA RÚA y las circunstancias particulares de este especial caso concreto.

Así lo reconoce la Sala II de la CNCP cuando admite como válida la afirmación de JAKOBS en el sentido de que “… el ámbito principal de aplicación de la ‘prohibición de regreso’ consiste en la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo —hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo—, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente” (CNCP, Sala II, Causa 4179, “Martín, Gustavo s/recurso de casación”, en “Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 2003/B, p. 565). En la misma decisión, el voto de MADUEÑO, que expresa la opinión unánime de la Sala II en la decisión citada, sostiene:

“Así, señala Günter Jakobs que hay un ámbito de actuación conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento de otras personas, que realiza objetivamente el tipo, sin responsabilidad por esta ‘intervención’ en sentido amplio. Este ámbito se caracteriza por el hecho de que el ‘interviniente’ realiza una aportación que en sí es inocua y cotidiana y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso. (Günter Jakobs, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición corregida, Madrid 1997, pág. 842 y ss.)” (CNCP, Sala II, Causa 4179, “Martín, Gustavo s/recurso de casación”, cit., p. 570).

MADUEÑO agrega en el párrafo siguiente que hay que “distinguir” las posibles intervenciones de los diversos actores de un hecho histórico determinado. En este sentido, coincide no sólo con el autor alemán citado —JAKOBS—, sino, además, con la opinión de RUSCONI.

“Se trata ahora de no utilizar el prisma causal (que no podía escapar de su propia imposibilidad conceptual de ser interrumpido) y, en todo caso, preguntarnos si el primer agente [en este caso, el imputado DE LA RÚA] puede ofrecer mediante la conducción de su propio curso lesivo (aquel que ha dominado) la mayor capacidad explicativa del resultado que se quiere imputar. Cuando la respuesta a este interrogante sea negativa, y las miradas del juicio de imputación apunten al segundo interviniente, entonces habrá ‘prohibición de regresar’ en la imputación al primer agente.
Esta ‘capacidad explicativa’ debe ser evaluada a partir del mayor peligro o riesgo de los aportes lesivos consecutivos o a partir del dominio sobre ese curso…
…
La evaluación de la ‘inocuidad’ de los aportes no puede resistir ser definida a partir de una comparación ingenua con el comportamiento de sujetos que realizan actos socialmente adecuados de la vida cotidiana. Es evidente que a medida que el juicio de imputación del sistema penal se aleja del centro neurálgico que proporciona la autoría directa se hace más difícil definir ‘el alejamiento ético social’ de los actos: desde el punto de vista exclusivamente externo y valorado el comportamiento del que se encuentra observando en posición pasiva la eventual llegada del control policial, sobre todo si esa llegada no sucede, puede ser definida siempre como un acto ‘inocuo’. Se trata de que los actos que se alejan del centro neurálgico de la autoría directa necesitan ser analizados, ya en términos de la imputación objetiva, desde el prisma del hecho del autor. Las explicaciones todavía jurídico-penalmente deficientes son satisfechas por el tipo subjetivo” (RUSCONI, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casación de la discusión sobre los juicios de imputación objetiva: los límites de la prohibición de regreso, cit., t. 2003/B, p. 559, destacado agregado).
Si hay algo claro en el ejemplo de RUSCONI, esto es que el hecho de que una persona común que “observa pasivamente la inexistencia de control policial” cuando éste es necesario es calificado como “inocuo” para el derecho penal. Ahora bien, el Jefe del Poder Ejecutivo de la Nación, en una situación que él mismo calificó de conmoción interior generalizada a todo el país, inmerso en la crisis política que se expresó —entre otras formas— a través de la pacífica protesta ciudadana, es claro que no se halla en la misma situación que el ciudadano pasivo del ejemplo de RUSCONI.


V. 3. La paranoia como estrategia defensiva

El imputado distorsiona el objeto del proceso del mismo modo con que “describe” la conducta procesal de sus contrapartes. Así, por ejemplo, en un escrito firmado de su puño y letra, afirma:

“Es notoria la presión ejercida por los fiscales y algunos de los querellantes para privar a la Señora Juez de la libertad de criterio con que debe desenvolverse...”.

Ni los fiscales, ni esta parte hemos “presionado” a nadie. Lo que sí presentó esta querella fue un recurso debidamente fundado solicitando que la Señora Jueza cumpla con lo resuelto por el tribunal de alzada mucho tiempo atrás. En efecto, la citación a prestar declaración indagatoria que, luego de diversos avatares, logró hacer comparecer al imputado a este proceso, fue ordenada por la propia Sra. Jueza, y, por ello, declaró abstracta la reposición interpuesta y fundada por esta parte, que consta en el expediente y fue presentada en legal tiempo y forma.

Por otra parte, el imputado describe el acto procesal de su declaración indagatoria con frondosa imaginación, como si se tratara de una mega-conspiración en la cual habríamos participado los fiscales, algunos querellantes, el tribunal de alzada e incluso la Sra. Jueza. Más allá de que tal liviana y gratuita imputación resulta absolutamente falsa, cabría preguntarse —antes de decidir difamar a diestra y siniestra a los actores del proceso que no solicitan o resuelven de acuerdo a su libre arbitrio—, ¿cuál puede ser el interés capaz de lograr reunirnos a los actores procesales mencionados en una especie de asociación cuyo objeto central consistiría en disturbar la vida cotidiana del imputado, sin objeto alguno?

Así, se puede leer en el escrito “Manifiesto” presentado por el imputado que, según su particular criterio, existieron intenciones expresas de negar “la garantía de control de constitucionalidad ante un fallo claramente arbitrario”, de obstaculizar su defensa, de privarlo arbitrariamente de su defensor particular LOIÁCONO —a quien el mismo DE LA RÚA transformó en testigo e imputado en su declaración referida al decreto 1682/01, poniendo en evidencia el eventual conflicto de intereses—, y “la violación al debido proceso del artículo 18 de la Constitución Nacional” (Escrito “Manifiesto”, p. 1).

Del mismo modo que el imputado ha interpuesto un recurso de hecho que debería saber que es improcedente, advierte al tribunal su intención de “acudir, si la situación persistiera, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, demostrando su desconocimiento de las reglas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional, que no conceden legitimación autónoma para presentar una demanda ante la Corte a los peticionarios, dato que también debería saber.

Lo que sí está claro en esta etapa procesal es que los hechos que constituyen el verdadero objeto de esta investigación han sido demostrados conforme a las exigencias del artículo 306 del CPP Nación, esto es, que se han recabado “elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél [el imputado Fernando DE LA RÚA] es culpable como partícipe de éste”.


V. 4. La determinación de la violación al cuidado debido

El elemento central de carácter normativo que integra el tipo del homicidio culposo consiste en una acción u omisión que viola un deber objetivo de cuidado y que, como consecuencia de ella se produce una muerte. Es indispensable destacar que, tanto por las particulares circunstancias de los hechos objeto de este procedimiento, como por la relación jerárquica existente entre los eventuales responsables —sea en calidad de autores o partícipes a título doloso o culposo—, los parámetros jurídicos de la imputación varían respecto de los casos comunes.

En el marco de un operativo policial represivo de la magnitud del que tuvo lugar los días 19 y 20 de diciembre de 2001 en las zonas de Plaza de Mayo, el Congreso de la Nación y las vías de comunicación entre ambos sitios, no rigieron —ni podían regir— las reglas de la vida cotidiana.

En primer término, aun en situaciones normales, el deber de cuidado de cualquier responsable funcional por el desempeño de una fuerza de seguridad, por principios normativos, incluye el deber de ordenar la actuación de sus subordinados conforme a derecho. En este sentido, existe una diferencia sustancial entre los casos comunes de aporte culposo al hecho punible —doloso o no— de un tercero, y la coordinación de tareas de agentes de fuerzas de seguridad.
De hecho, el principio de organización de las estructuras jerárquicas, el deber de obediencia —dentro de sus límites legítimos—, y la definición del incumplimiento deliberado de la orden de un superior como infracción —sea de carácter administrativa o jurídico-penal—, en estos contextos, alteran los principios generales de la imputación por el hecho punible de un tercero.

Así, mientras el deber de cuidado del subordinado se limita, en principio, a la esfera reducida de su propia competencia funcional, el deber de cuidado del superior comprende, precisamente, la determinación adecuada del ámbito de actuación de sus subordinados.

Entonces, el deber de cuidado del subordinado sólo comprende actuar adecuadamente en relación con acontecimientos concretos que se hallan físicamente próximos y que puede ubicar bajo el dominio de las medidas y directivas que le fueron impartidas.

El deber de cuidado del superior jerárquico, en cambio, comprende el deber de garantizar que la actuación de éstos se ajuste a derecho. Esto no excluye de ningún modo, por supuesto, el hecho de que sea el propio superior jerárquico quien realice una acción u omisión punible en calidad de autor material. Así lo ha afirmado el propio imputado en su escrito “Manifiesto”, en el cual señalara:

“El mantenimiento del orden público y la protección de los habitantes es una función básica del Estado que se cumple a través de los organismos de seguridad. Las autoridades de la Nación y de las provincias tienen el deber constitucional de garantizarlo” (Escrito “Manifiesto, ps. 4 y s., destacado agregado).

La consecuencia más importante de este reconocimiento del propio imputado acerca del contenido de su deber de cuidado ante una crisis política como la que se investiga en este procedimiento podría ser, quizá, la absoluta intrascendencia de la discusión de los alcances de la “prohibición de regreso”. Si, como sostiene ZAFFARONI, en este contexto dicho concepto resulta inapropiado, no queda mucho por discutir.

En efecto, en la última versión de su obra, el conocido penalista opina:

“1. Frecuentemente se plantean problemas complejos en materia de imprudencia cuando se trata de acciones que forman parte de una actividad compartida, como puede ser una intervención quirúrgica o el tránsito. Toda vez que se trata de actividades en las que rige una división del trabajo o de la tarea, el criterio que se aplica para determinar la medida de la creación de un peligro prohibido es, en estos casos, el principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de información: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho. También se excluiría el principio aunque el agente obtuviese los indicios excediendo su propia incumbencia de observación fijada por la división de la tarea, sea por accidente, por características obsesivas de su comportamiento o por conocimientos o entrenamientos especiales. El principio de confianza no cede, sino que directamente no existe, donde es de la incumbencia del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes” (ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000. ps. 532 y s., destacado agregado).

Esta opinión es absolutamente correcta. El problema es que, como regla, cuando la doctrina penal analiza el “principio de confianza” y la “prohibición de regreso”, se recurre constantemente a los mismos ejemplos, en los cuales la relación de confianza sí resulta jurídicamente relevante.

Ahora bien, si el derecho penal argentino, por ejemplo, prevé en el art. 144 quinto del Código Penal, la siguiente figura, ello significa que el autor citado está en lo cierto:

“Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho [se refiere a torturas] no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario” (Agregado por ley N. 23.097, pública B. O. 29/10/1984).

Por otra parte, del hecho que no esté tipificada de igual manera para cualquier funcionario público la responsabilidad penal culposa por una privación ilegal de libertad o por un homicidio no se puede derivar que es deber legal del “funcionario a cargo” mencionado en el art. 144 quinto del CP evitar la tortura cometida por sus subordinados y no evitar privaciones ilegales de libertad o ejecuciones extrajudiciales.

VI. LA PRUEBA Y LOS HECHOS

VI. 1. Los hechos probados

Se ha demostrado con absoluta certeza —y ha sido reconocido por el propio imputado Fernando DE LA RÚA— que, en ejercicio de sus funciones como presidente de la Nación, el 19 de diciembre de 2001, dictó el estado de sitio mediante el decreto 1678/01. El motivo del decreto fue, supuestamente, el estado de “conmoción interior”.

También se ha demostrado con certeza que el día 20 de diciembre el imputado, en ejercicio de sus funciones presidenciales, dispuso la privación de libertad y la puesta a disposición del Poder Ejecutivo de 29 personas incluidas en el listado del decreto 1.682/01.

A pesar de ello, el imputado niega toda responsabilidad personal en los hechos objeto de este proceso. En sus propias palabras:

“... Claro que [los hechos investigados] me preocupan gravemente. Era el [p]residente. Asumí las consecuencias políticas. Pero no estaban a mi cargo. Y rechazo que se me atribuya responsabilidad penal por lo ocurrido, ni siquiera a título de culpa” (Escrito “Manifiesto”, p. 16).

Si, por reducción al absurdo, pudiéramos aceptar que el imputado no puede ser considerado normativamente responsable por el operativo de seguridad en el cual se produjeron las muertes, las lesiones y las privaciones ilegales de libertad que constituyen el objeto de este procedimiento, ¿cómo explicar que el imputado, con sus propios dichos, relaciona las privaciones de libertad ordenadas por él con el estado de supuesta “conmoción interior” que invocó como fundamento para cercenar los derechos fundamentales de todos los habitantes de este país?

En efecto, si él no tuvo relación alguna con el operativo, ¿por qué la firma del decreto 1.682/01 el día 20 de diciembre convalidando la privación de la libertad de más de veinte personas por hechos vinculados directamente con el estado de conmoción interior? El imputado no puede pretender evadir su exclusiva responsabilidad por el operativo de represión y, al mismo tiempo, por la privación de libertad de 29 personas sin orden judicial, mediante un decreto que ordenó su puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional en relación al estado de supuesta conmoción interior. Aun en el marco erróneo de la racionalidad de la defensa, si se sostiene que el imputado DE LA RÚA no intervino en modo alguno en el operativo, entonces sólo cabe concluir que ordenó la detención de 29 personas sin orden judicial y sin que existiera justificación alguna.

Sin embargo, no se trata aquí de lo que el imputado desee o no desee aceptar, sino de las consecuencias jurídico-penales de sus propios actos y omisiones en ejercicio de su función presidencial.

Según la particular opinión del imputado —que resulta contradictoria con el texto de la ley de habeas corpus de la cual, según sus dichos, fuera redactor—, el decreto presidencial ordenando la privación de libertad de los habitantes de este país, una vez dictado el estado de sitio, por arbitrario e ilícito que resulte, no puede generar responsabilidad penal para el presidente que lo firma.

Más allá de ello, resulta incuestionable que el imputado sí participó —como principal y único autor material— en el dictado de los decretos de estado de sitio y de la orden de privación de libertad de 29 personas. No se puede aceptar como un supuesto de “falta de intervención” en los hechos investigados los actos jurídicos que formalmente realizó el imputado.

¿Cómo se puede afirmar que él no intervino en ninguna medida de seguridad si suspendió los derechos fundamentales de todos los habitantes de este país, precisamente, por cuestiones de seguridad, frente al invocado supuesto de “conmoción interior”? ¿Cómo se puede afirmar que él no intervino en ninguna medida de seguridad si ordenó —sin saber si existía necesidad para ello— la privación de libertad y la puesta a disposición del PEN de 29 personas que manifestaban en la zona geográfica donde sucedieron los hechos objetos de esta causa?

En este sentido, en el escrito agregado a la declaración indagatoria del propio imputado se reconoce:

“... Sobre un eventual ataque a la Casa de Gobierno o al Congreso es deber policial custodiar los edificios públicos y entre ellos la sede de los poderes del Estado. El Ministro del Interior dice en su nota que así lo indicó. El Secretario de Seguridad hizo igual recomendación...” (Escrito “Manifiesto”, p. 6).

Tal afirmación, clara e inequívoca, destruye la tesis defensista de la absoluta autonomía de las fuerzas de seguridad. Más adelante, el imputado agrega:

“El estado de sitio, que me resistía a declarar, se estableció por pedido de gobernadores al Jefe de Gabinete y el Ministro del Interior quienes me lo plantearon como un disuasivo... De ninguna manera fue para preparar un plan de represión” (Escrito “Manifiesto”, p. 8).

Si el imputado pretende alegar esta resistencia que surgió, según sus dichos, de su propia convicción, como motivo que pudiera excluir su responsabilidad por el dictado del estado de sitio no sólo no sabe derecho constitucional sino que, además, parece no comprender el concepto del derecho a resistirse a la autoincriminación.

Queda claro, entonces, que según sus propias afirmaciones, el imputado reconoce que frente a lo que consideró un estado generalizado de conmoción interior, fueron las autoridades políticas quienes impulsaron y dictaron la medida más trascendente en ese contexto temporal —la suspensión de los derechos fundamentales de los habitantes de todo el país, con el pretendido objeto de proteger a personas y bienes de la situación de conmoción interior—.

También reconoce que el Ministro del Interior, por orden de la Sra. Jueza, se comunicaba con el jefe de la Policía Federal con el objeto de organizar y coordinar la labor policial. Pero lo que es más importante, reconoce que ya desde el día de 19 se reforzó el vallado de la Casa de Gobierno por decisión del Ministro del Interior, y que se llegó a pensar que ello podía resultar necesario “para evitar el accionar de grupos violentos que podrían derivar hasta en la toma de la propia sede del Gobierno federal”. Unas frases más adelante, agrega:

“La orden del Tribunal, que reemplazó la del Ministro, era casi igual a la suya” (Escrito “Manifiesto”, p. 9).

Tales afirmaciones echan por tierra la tesis de la absoluta falta de intervención de las autoridades políticas en el operativo que terminó con las muertes y lesiones de numerosas víctimas.

VI. 2. Los actos omisivos probados

Por lo demás, la imputación vinculada con las muertes y las lesiones no sólo consiste en conductas activas sino, además y especialmente, en conductas omisivas. Es por ello que al describir la imputación en la declaración indagatoria, se dijo, respecto del operativo policial:

“...que por su falta de adecuado control, dimensión y magnitud...”.

Sin embargo, el imputado, distorsionando el motivo de la imputación que se le formula para pasar como víctima de hechos que lo tienen como victimario, insiste en que se le atribuye haber convocado a una reunión formal, y, una vez allí, haberse dedicado maliciosamente a planificar un operativo de represión salvaje.

En ningún momento —al menos esta parte, como tampoco el tribunal de alzada— se ha construido su responsabilidad penal culposa de esa manera. Lo que sí imputamos a DE LA RÚA es, por un lado, el hecho de haber tomado decisiones positivas por intermedio de sus ministros que —además de violar abiertamente reglas mínimas y obligatorias para la actuación policial— se transformaron, por la irresponsabilidad y negligencia con que se tomaron las decisiones, en causas directas que produjeron los resultados de muertes y lesiones objetos de esta investigación.

Sin embargo, las circunstancias más determinantes de los trágicos sucesos que costaron la vida de varias personas, las lesiones de una cantidad mucho mayor aún, y una cacería indiscriminada de los agentes policiales por detener a alguien, sin importar qué hacía esa persona al momento de la detención, fueron la absoluta ausencia de aplicación de medidas positivas tendientes a revertir los graves sucesos, porque, según el mismo imputado ha dicho:

“El [p]residente no puede sino desear fervientemente, como en todos los episodios públicos, que no haya violencia ni desorden” (Escrito “Manifiesto”, p. 12).

Evitar desmanes y represión indiscriminada, según el imputado —acción que en la página 4 de su propio escrito se había definido como un deber constitucional para las autoridades políticas nacionales—, se transformó repentinamente en el deber de “preocuparse” o “desear fervientemente” que tales hechos no sucedan.

En los países democráticos, en el marco de un Estado constitucional de derecho, el pueblo elige con su voto a un representante político para que cumpla con sus deberes legales, adopte decisiones ejecutivas, aplique la ley, tome medidas, las haga ejecutar y solucione problemas, no para que éste se limite a “preocuparse” o a “desear fervientemente” que un milagro salve a las víctimas —siempre terceras personas— frente al flagrante incumplimiento de sus deberes constitucionales.

VI. 3. La negligencia confesada por el imputado

El imputado ha reconocido en reiteradas oportunidades los siguientes hechos que revisten especial relevancia para resolver su situación procesal.

• El 19 de diciembre de 2001, mediante un decreto firmado personalmente por DE LA RÚA, se suspendieron los derechos fundamentales de todos los habitantes de este país invocando una situación de conmoción interior.

• El mismo imputado ha reconocido que él se hallaba renuente a dictar el estado de sitio, pero finalmente cedió a las presiones de gobernadores y funcionarios de su Gobierno.

• Esta decisión, como las acciones posteriores —v. gr., decreto ordenando la privación de libertad de 29 personas— y, también y especialmente, las negligentes omisiones posteriores de cumplir con su deber constitucional de garantizar la seguridad de las personas, tornan evidente que dichas personas fueron detenidas —si son ciertos los dichos del imputado— sin contar con información mínima y confiable sobre lo que estaba ocurriendo.

• En síntesis, el imputado suspendió los derechos fundamentales de todos los habitantes de este país, y privó de la libertad a 29 personas sin prueba alguna, con renuencia y cediendo a presiones de carácter político, y sin orden judicial, careciendo absolutamente de información que fundara la racionalidad, viabilidad y conveniencia de las graves medidas que tomó personalmente.

• El imputado afirma que algunas personas indeterminadas profundizaron la crisis política y trajeron la violencia a Buenos Aires. Pero los violentos fueron los agentes de las fuerzas de seguridad, no la gran mayoría de manifestantes pacíficos, entre los cuales se encontraban las dos víctimas de homicidio por las cuales intervenimos en este procedimiento.

• Luego de reconocer que la violencia comenzó en algunas provincias, afirma que finalmente llegó a Buenos Aires, y que “[n]o se lo esperaba” (Escrito “Manifiesto”, p. 3). Lo que no se comprende, si realmente no se “esperaban” disturbios o manifestaciones en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por qué el decreto de estado de sitio del 19 de diciembre abarcaba todo el territorio nacional.

Por otra parte, resulta extremadamente ilegítimo suspender los derechos fundamentales de millones de personas de un plumazo, reconociendo que la información era confusa, y no coordinar mínimamente un servicio confiable para recibir información relevante y veraz sobre una crisis de semejante magnitud.

Si el decreto de estado de sitio se dictó, precisamente, con el objeto de solucionar el problema de la invocada “conmoción interior”, resulta absolutamente irracional que, establecido el estado de sitio dictado en esas —inaceptables— circunstancias, no se utilicen todos los medios legítimos disponibles para el Estado a fin de obtener información fiable y veraz lo antes posible, para poder diseñar e implementar un plan para enfrentar la crisis.

• Acto seguido, el imputado dE LA RÚA “confiesa” que se le imputa culpa “por operativos que no dispus[o] y dispositivos que no tuv[o] a cargo” (Escrito “Manifiesto”, p. 4). Y agrega:

“El [p]residente de la Nación no ordenó el operativo. El dispositivo no estaba a su cargo... [a lo que agrega] que ‘como [p]residente de la Nación no emití orden alguna para actuar en contra de la ley o disposición judicial y me preocupé por el urgente restablecimiento de la paz pública” (Escrito “Manifiesto”, p. 6).

El imputado no sólo no hizo absolutamente nada para restablecer el orden y hacer cesar las brutales agresiones de algunos agentes de las fuerzas de seguridad contra civiles desarmados que manifestaban pacíficamente. Ni siquiera se tomó el trabajo de informarse de lo que sucedía. Algo que sí hizo la Sra. Jueza, cumpliendo con sus deberes legales debido al incumplimiento y negligencia del titular del Poder Ejecutivo.

Según su versión, el imputado se enteraba por la radio, la televisión, o por personas cuya identidad no recuerda. Sin embargo, tuvieron que morir varias personas para que el ex- presidente comenzara a medir las consecuencias de sus propios actos, en conjunción con los de sus funcionarios políticos y de los jefes de las fuerzas de seguridad.

Así, reconoció que:

“Incluso se recibió información de que los grupos se retiraban y que no había los muertos que decía la TV. Pasados los sucesos vino a saberse la dura realidad. Y también que se trajeron personas para ejercer violencia...” (Escrito “Manifiesto”, p. 8).

A esto se debe agregar que el imputado también reconoció expresamente que no realizó el más mínimo esfuerzo para controlar la legalidad del decreto mediante el cual privó de la libertad arbitrariamente a 29 personas. En efecto, al ser indagado por las privaciones de libertad, el imputado declaró:

“… Niego el hecho que se me atribuye. Como [p]residente de la Nación y en uso de facultades constitucionales dicté el decreto declarando el estado de sitio el día 19; y el día 20 un decreto de puesta a disposición del Poder Ejecutivo de 29 personas. La información y resolución del punto me llegó en forma de proyecto de decreto suscripto por el Jefe de Gabinete y el Ministro del Interior, y con intervención del Secretario Legal y Técnico de la Presidencia. Informado que la situación encuadraba en los motivos del estado de sitio, dispuse la puesta a disposición del Poder Ejecutivo. Ignoro las condiciones de la detención que los afectaba, si era legal o no legal…” (fs. 1394 y 1394 vta., destacado agregado).

Su pobre justificación para no haber cumplido con su deber constitucional, consistió en la “necesidad” de mantener una disputa política, a la que el imputado decidió poner por encima —en su orden de prioridades— del valor de la vida y la integridad de las víctimas. Y es precisamente ese no hacer, que terminó por generar la intervención de un órgano del poder judicial ante la omisión ejecutiva, lo que generó responsabilidad culposa por los hechos delictivos que se ventilan en esta causa.

Si el imputado hubiera cumplido con su deber de informarse, en primer lugar, y de resolver conforme a derecho, en segundo lugar —antes de esperar que se consumen delitos para endilgarle el entuerto al poder judicial—, él no sería victimario, y nuestros representados no habrían sido víctimas.