EN DEFENSA DE LA DOGMÁTICA (¡UN PSIQUIATRA AQUÍ, POR FAVOR!)

HASTA CIERTO PUNTO, UNA RESPUESTA A TOMÁS MARINO Y SU IRACUNDO ATAQUE A LA MARAVILLOSA DOGMÁTICA JURÍDICA

Extracto del trabajo "Por una dogmática conscientemente política", escrito con el amigo Christian Courtis hace muchos años.

2. En defensa de una conceptualización no ingenua de la dogmática

El análisis que sigue pretende constituir, en cierta medida, un alegato defensivo de un modelo dogmático que, sin repetir vicios de concepciones dogmáticas del pasado, cumpla una función útil para la creación y aplicación del derecho. Previamente, sin embargo, es importante señalar algunos puntos en los que la caracterización de Nino acerca de lo que realmente hace la dogmática es incompleta, excesivamente estereotipada o sencillamente errónea. De todos modos, es justo reconocer que subsisten elaboraciones teóricas que presentan todos los vicios señalados por Nino[33] —v.gr., conclusiones manifiestamente contrarias al derecho positivo[34]— y otros vicios adicionales —la complejidad y abstracción crecientes de los desarrollos teóricos[35]—.

La caracterización de la dogmática jurídica y de sus funciones realizada por Nino reviste un indudable valor téorico. Es posible, sin embargo, cuestionar algunas de sus afirmaciones. Cabe aclarar, en primer lugar, que la visión de Nino describe una dogmática única —y en este sentido parece presumir la figura de un “dogmático racional” equivalente a la idea del “legislador racional”— que simplifica en demasía el pensamiento dogmático, al menos si comparamos su modelo con el de las corrientes más actuales de la dogmática penal, civil o constitucional.

2. 1. La adhesión formal al derecho positivo

Una de las afirmaciones que Nino realiza con mayor firmeza se refiere a la actitud de adhesión formal al derecho positivo propia del positivismo ideológico que “se da entre los juristas”[36]. No obstante, luego relativiza esa afirmación cuando reconoce que esta adhesión resultaría contradictoria con la función creadora de la dogmática, razón por la cual aclara que la adhesión acrítica al derecho legislado no es real y sólo es un mecanismo que se utiliza simbólicamente para ocultar la función creadora de la labor de los juristas[37].

Sin embargo, este señalamiento corre el serio riesgo de decir bastante poco. En primer lugar, la cuestión del contenido del “derecho positivo” dista de ser una cuestión simple. La confluencia de una serie de factores que sumariamente ejemplificaremos complejiza de modo notable la determinación del “contenido real” del derecho positivo:

a) los problemas de indeterminación lingüística de las normas, tal como han sido formulados por el enfoque analítico característico de Hart y Carrió, que en este punto resulta compatible con las ideas de Kelsen. Por un lado, el hecho de que las proposiciones jurídicas hagan uso de los lenguajes naturales, con un muy escaso nivel de redefinición técnica, hace que aquellas arrastren todas las imperfecciones de los lenguajes naturales: vaguedad, ambigüedad, carga emotiva, etc. Por otro lado, el hecho de que la legislación emplea expresamente conceptos regulativos o normativos —entre los que se incluyen los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”— cuyo alcance sólo puede ser concretado a partir de valoraciones sociales. Son ejemplos de ello las nociones de “moral pública y buenas costumbres”, “buen padre de familia”, “buena fe”, “reglas del arte o de la profesión”, etc.

b) el problema de las inconsistencias o contradicciones lógicas de las normas, tematizado también por la corriente analítica.

c) el hecho —discutido extensamente a partir del aporte de Ronald Dworkin[38]— de que el orden jurídico esté compuesto, además de por normas o reglas en sentido estrecho, por estándares tales como principios y directrices, cuya función normativa difiere de la de aquéllas. Como se sabe, se ha caracterizado a los principios como mandatos de optimización, dado que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible[39]. Principios y directrices también forman parte del derecho positivo, y su consideración a la par de las normas conlleva para el intérprete problemas de interpretación suplementarios. Entre ellos, el de la coexistencia en el orden jurídico de principios ideológicamente inconsistentes.[40]

d) la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico agrega un nuevo plano de indeterminación, ya que la aplicabilidad de una norma a un caso está sujeta al examen de su compatibilidad formal y sustancial y, por lo tanto, la selección misma de la norma que rige el caso puede depender de su comparación con una norma de rango superior. Pese a que este es un tópico clásico en la teoría del derecho —basta con recordar la polémica desatada a partir de la noción de “norma alternativa” propuesta por Kelsen—, la importancia de esta cuestión se ha acrecentado a partir del afianzamiento del constitucionalismo y de la creación de mecanismos de control de constitucionalidad[41]. Ferrajoli ha enfatizado dos formas de incumplimiento de los límites y vínculos que la constitución impone al legislador: las antinomias, que consisten en violaciones a un límite formal o sustancial estipulado en la constitución —un quebrantamiento de aquello que el legislador no debe hacer— y las lagunas, que consisten en el incumplimiento de un mandato dirigido por la constitución al legislador —es decir, en la omisión de aquello que el legislador está obligado a hacer[42]—. En el caso de nuestro país, y de varios otros países de América Latina, esta cuestión cobra una especial magnitud, dada la enorme ampliación de límites y obligaciones impuestos al legislador a partir de la constitucionalización de un número importante de pactos de derechos humanos, y del otorgamiento de jerarquía supralegal a otros tratados y disposiciones[43].

e) El hecho —importantísimo para el abogado práctico, pero muchas veces soslayado por los filósofos de tendencia analítica— de que el conjunto de normas con las que operan los intérpretes y aplicadores del sistema jurídico no se limita a lo sancionado por los poderes con facultades legislativas o reglamentarias, sino que también está integrado por las interpretaciones jurisprudenciales de esas reglas —de modo que el “contenido del derecho positivo” está compuesto, para cualquiera que quiera investigar la regulación normativa de un caso, no sólo por la regla “desnuda” dictada por el legislador, sino por el conjunto de decisiones judiciales que interpretan el alcance de la regla—. En este sentido, el “derecho positivo” también está formado por un conjunto no siempre coherente de casos jurisprudenciales.

Todos estos factores, además, se potencian mutuamente. Por ejemplo, los términos empleados por las constituciones y por los tratados de derechos humanos están afectados por problemas de indeterminación lingüística, o de contradicciones lógicas, y contienen conceptos jurídicos indeterminados, de modo que cuando se compara una norma inferior con una norma constitucional o de un pacto de derechos humanos, los problemas de indeterminación o contradicción pueden afectar a cualquiera de los dos términos de la comparación. Lo mismo sucede con los principios, que pueden estar contenidos en la constitución o en pactos de derechos humanos, o en la legislación inferior, y que evidentemente están atravesados por problemas de indeterminación lingüística. Y lo mismo sucede con las sentencias judiciales. Las combinaciones de estos problemas pueden multiplicarse interminablemente[44].

De modo que la determinación de cuál es el contenido del derecho positivo —requisito previo a la “adhesión dogmática al derecho positivo”— constituye ya un problema complejo y multiforme, abierto a múltiples posibilidades y a variables interpretativas y valorativas de diverso signo. La “adhesión formal” de dos juristas dogmáticos distintos al mismo “objeto” puede tener como resultado soluciones completamente divergentes, aunque en ambos casos se diga que ellos “adhieren formalmente al derecho positivo”. De hecho, las discusiones interpetativas sobre el derecho positivo, a la que gran parte de la dogmática se dedica con fruición, se producen justamente a partir de la afirmación por parte de los contendientes de que la solución que cada uno propone surge de la interpretación del derecho positivo[45].

En segundo lugar, la afirmación de que los juristas dogmáticos adhieren necesariamente al derecho positivo, en el sentido de concordar ideológicamente con el contenido del derecho positivo, es simplemente falsa, hecho fácilmente demostrable desde que una de las funciones características de la dogmática jurídica, además del intento de descripción del contenido del derecho positivo, es la crítica a las soluciones del derecho positivo que consideran incorrectas desde el punto de vista tanto lógico como valorativo. Los tratados y libros de derecho están plagados de proposiciones de lege ferenda, en las que los autores, reconociendo que no existe forma de interpretar una determinada norma de modo de ajustarse a su valoración personal, señalan la necesidad o conveniencia de una modificación legislativa o jurisprudencial. Esto lleva a distinguir al menos tres funciones en la dogmática[46]:

a) una función expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a describir el derecho positivo cuyo contenido no es considerado problemático. En este caso, hablar de adhesión formal al derecho positivo como un vicio del dogmático tiene tanto sentido como hablar de la adhesión formal de un geógrafo al paisaje que describe.

b) una función cuya orientación pretende ser descriptiva, en el sentido de postular como plausible una interpetación determinada del contenido del derecho positivo, pero también tiene un componente prescriptivo, ya que señala razones para inducir al aplicador a preferir esa interpretación por sobre otras[47]. Esta función —llamémosla de lege lata, para mantener el término tradicional—, tal como lo venimos diciendo, no está exenta de problemas discursivos y argumentativos, ya que se propone señalar soluciones que se pretenden racionalmente derivables del derecho positivo. Si recordamos el complejo cuadro descrito en el punto anterior, cabe señalar que los juristas dogmáticos más refinados despliegan una tarea de reconstrucción posible del contenido del derecho positivo, señalando argumentos o motivos que favorecen su reconstrucción particular frente a otras reconstrucciones rivales o alternativas. Esta labor, lejos de consistir en una tarea de descripción mecánica, implica una gran serie de problemas, que incluyen, entre otros: i) problemas de determinación semántica del sentido de los términos de las normas o principios que se pretenden aplicables; ii) problemas de determinación teleológica (por ejemplo, la discusión acerca de los “fines” de la norma); iii) problemas de compatibilidad sistemática (por ejemplo, la determinación de los alcances de la coexistencia de dos institutos que responden a justificaciones opuestas); iv) problemas de compatibilidad histórica (por ejemplo, la interpretación de instituciones previas a una reforma constitucional de acuerdo a los nuevos principios constitucionales), v) problemas lógicos (por ejemplo, la solución de contradicciones normativas). Una de las tareas más frecuentes desarrolladas por los dogmáticos se vincula con la necesidad de proponer soluciones particulares para casos considerados problemáticos y, en este sentido, pretende constituirse en guía intelectual para el eventual aplicador del derecho positivo —paradigmáticamente, al juez— que se enfrente al caso en cuestión. Resulta obvio que para hacer esto, el jurista deba asumir como punto de partida el derecho positivo vigente —lo que pretende es ofrecer una guía de solución de casos particulares a partir del contenido del derecho positivo—. El argumento de la “adhesión dogmática” al derecho positivo resulta banal: es obvio que, dada la obligación del juez de fallar en todo caso, los juristas presenten su solución como contenida —o virtualmente contenida, o potencialmente contenida— en el derecho positivo, y esto no tiene nada de malo[48]. Y, por otro lado, tampoco significa que la construcción de hipótesis dogmáticas resulte unívoca, mecánica o rutinaria: como se dijo, aún partiendo de la premisa de la aceptación del derecho positivo vigente, las posibilidades de construcción de soluciones diversas —teniendo en cuenta todos los problemas de indeterminación del contenido del derecho positivo planteados en el punto anterior— son muchas veces sumamente amplias.

c) una función cuya orientación pretende ser crítico-prescriptiva, y no descriptiva. En esta hipótesis, que denominaremos de lege ferenda, el intérprete acepta que la solución que propone para la regulación o decisión de un caso no puede ser derivada del derecho positivo, y en este sentido, postula que la mejor solución implica no la adhesión, sino el rechazo del derecho positivo vigente. Al desarrollar esta actividad, en absoluto infrecuente entre los autores dogmáticos, el jurista debe reconocer que la evidencia semántica, lógica, teleológica, histórica, etc., le impide considerar que la solución que postula sea compatible con el contenido del derecho positivo vigente, y por ello critica la o las soluciones derivables del derecho positivo y aboga por el reemplazo de esas soluciones por la propuesta por él mismo. En general, esta función se entiende dirigida al legislador, aunque —como se explicará en los próximos párrafos, también puede estar dirigida a los jueces—. El sentido de esta función es proponer el abandono de la regla vigente y su reemplazo por una nueva.

La distinción de estas funciones depende también del punto de partida que se asuma como premisa[49]. Ferrajoli, por ejemplo, considera que “la crítica al derecho, conforme a sus propias fuentes de legitimación y de deslegitimación jurídica, es la principal tarea cívica de la jurisprudencia y de la ciencia jurídica”.[50] De acuerdo a su propuesta, la tarea del jurista es “explicitar la incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las (normas) inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las (normas) superiores”[51] Los juristas cumplen este papel cuando, por ejemplo, denuncian la inconstitucionalidad de una norma inferior: en este caso, “adhieren” a la norma superior, pero “no adhieren” a la norma inferior que critican, sino que la rechazan por inválida.[52]

Otra de las actividades típicas de la dogmática jurídica consiste en la crítica de las soluciones jurisprudenciales, crítica que de hecho supone una similar combinación de ambas funciones. Por un lado, el jurista dogmático cumple una función de lege lata, pretendiendo derivar del derecho positivo la solución que considera correcta. Pero por otro lado, frente a una decisión judicial que considera no compatible —ya sea por motivos lógicos o por valoraciones de otro tipo— con esa solución, el jurista no adhiere a la solución jurisprudencial, sino que la rechaza —por inconsistente con la mejor intepretación posible del derecho positivo que él postula—, sugierendo su modificación por los mismos jueces que la dictaron o por otros que la revisen. En este sentido, el jurista “adhiere” al contenido de las normas aplicables —de acuerdo a lo que considera su mejor intepretación— pero “no adhiere” a la forma en que ha sido aplicada por el juez, sin que de hecho niegue que la pieza jurisprudencial que critica “forme parte” del derecho positivo. La actitud del jurista frente a la sentencia que considera errónea es similar a la que adopta frente a una norma que considera errónea: debe aceptar su existencia, pero sugiere su modificación —es decir, “no adhiere” a ella—.

Como tercera cuestión, la afirmación genérica de que los juristas dogmáticos adhieren o aceptan dogmáticamente el contenido del orden jurídico parece un tanto arriesgada. En muchos casos, las obras de los juristas dogmáticos contienen sus puntos de partida y sus presupuestos justificatorios del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, dos de los penalistas más reconocidos en nuestro medio, Maier[53] y Zaffaroni[54], han explicitado en sus obras esos presupuestos[55]. El propio Nino dedicó el último libro que publicara en vida al análisis de la Constitución, en una brillante obra dogmática que explicita minuciosamente sus puntos de partida epistemológicos, filosóficos y políticos[56]. Los ejemplos podrían extenderse largamente[57]. En otros casos, los juristas explican sus puntos de partida al dedicarse al análisis de algún tema concreto[58]. Finalmente, si bien existen autores cuyos trabajos no dedican atención especial a esos aspectos, una lectura atenta de sus elaboraciones teóricas permite descubrir sus presupuestos implícitos[59].

Un aspecto que debe tenerse en cuenta, en esta cuestión, consiste en la imposibilidad material de la explicitación efectiva de todos los presupuestos valorativos en cada trabajo doctrinario —y, por extensión, en cada decisión de la práctica jurídica—. Imaginemos qué sucedería en la práctica judicial si cada resolución debiera contener todos sus presupuestos justificatorios. Así, por ejemplo, el juez que autoriza fotocopiar el expediente debería explicar por qué razones la Constitución Nacional es derecho positivo, por qué es válida su designación de juez, por qué es competente para decidir el pedido, por qué es válida la norma que autoriza a conceder el pedido, etcétera, etcétera, etcétera. Del mismo modo, cuando un autor dogmático abordara una cuestión jurídica acotada —por ejemplo, la determinación de un plazo procesal aplicable, la extensión de la responsabilidad extracontractual, el alcance de un término utilizado en el derecho de familia— debería, de acuerdo a ese criterio, fundar su concepción acerca del derecho y el poder, su posición sobre el sentido de la regulación constitucional, su teoría de la intepretación jurídica, su concepción acerca de la justificabilidad de la regulación del área del derecho que esté cultivando, etcétera, etcétera. En síntesis, no parece razonable exigir que los juristas tornen explícitos todos sus presupuestos valorativos en cada pieza concreta de su discurso teórico referida al análisis de alguna institución determinada del derecho positivo. Esto convertiría a los dogmáticos en filósofos, y los alejaría de la resolución de cuestiones prácticas. Para los juristas que no se dedican a las preocupaciones teóricas de Nino, la cuestión puede ser importante pero, respecto a su objeto concreto de estudio, no deja de ser secundaria. Quizás lo que Nino pierde de vista es que el derecho, además de ser un objeto de interés teórico, es, antes y principalmente, un mecanismo que pretende ordenar comportamientos sociales, y que por tanto la dogmática tiene una finalidad eminentemente práctica: guiar la solución de casos problemáticos.[60].

Por estas razones, el hecho de que el objeto de estudio de los dogmáticos sean las normas jurídicas no permite afirmar, sin más, que ello indica la actitud característica del positivismo ideológico. Esta afirmación resulta de una sobresimplificación excesiva de la labor dogmática, demasiado atada a la concepción téorica que los filósofos del derecho del Siglo XIX tenían sobre la dogmática, más que a lo que realmente hacen los juristas dogmáticos.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse tan sencillamente que la adhesión simbólica al derecho positivo significa que el jurista modifica el sistema jurídico de modo inconsciente, pues para ello deberíamos dejar de lado a quienes utilizan ese aspecto simbólico como estrategia de persuasión o justificación[61]. Frente al hecho de que una irrupción discursiva que no exprese cierto grado de aceptación del derecho positivo tendrá, casi con seguridad, escasas posibilidades persuasivas, es necesario reconocer la utilización consciente y estratégica de esa aceptación simbólica. Desde el punto de vista persuasivo —lo que pretende la dogmática no es otra cosa que la aceptación de las soluciones que propone por parte de quienes deciden casos[62]— resulta obvio que una de las condiciones de aceptabilidad de una solución dogmática es que se presente como fundada en el derecho positivo vigente, y no en el simple parecer de quien la postula, o en sentimientos subjetivos de justicia, o en concepciones políticas o ideológicas personales. Este mecanismo no sólo es utilizado por los juristas dogmáticos sino también por los jueces, pues —aunque se admita que ellos “crean” derecho— desde el punto de vista discursivo éstos presentan sus soluciones jurisprudenciales como “derivación” del derecho positivo, y no como simple invención. Esta ausencia de consideración de los aspectos estratégicos de la argumentación jurídica nos conduce al siguiente problema.

2.2. La función creadora de la dogmática jurídica

Quizá las consideraciones de Nino más esclarecedoras sean las que destacan la labor creativa de los juristas. Sin embargo, sus afirmaciones permiten formular algunos interrogantes.

El primer problema surge del hecho de que para afirmar que los juristas agregan “algo” al derecho positivo, es necesario, al mismo tiempo, afirmar que las normas contienen “algo” unívoco y determinado antes de la tarea interpretativa. Sin necesidad de sostener que las normas no contienen significado alguno, es indispensable aclarar que toda interpretación[63] significa una actividad “creadora” en el sentido que Nino atribuye a esa expresión. Como hemos afirmado antes, el “contenido” del derecho positivo, más que un conjunto unívoco y estable de significados fijos, es el resultado de un proceso incesante de atribución de sentido a normas y principios, selección de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribución de sentido, extensión y compresión de esos sentidos para ajustar la regla al caso, y una multiplicidad de otras operaciones intelectuales en las que juegan factores ideológicos, valorativos y extranormativos. El carácter de estas operaciones es fundamentalmente polémico: ante cada “problema”, ante cada oportunidad en la que resulta necesario atribuir sentido a una regla para aplicarla, pueden articularse varias soluciones alternativas, motivadas por distintas directrices interpretativas. La tarea fundamental de la dogmática es la de adelantar estos “problemas”, estas instancias en las que la atribución de sentido resulte polémica, y ofrecer, a partir de una reconstrucción posible de las otras piezas del rompecabezas —normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales anteriores—, una solución sostenible. El procedimiento argumentativo de la dogmática más refinada acude, además, a la reconstrucción de otras alternativas, y a la discusión de los motivos que aconsejan descartar esas alternativas y preferir la solución propuesta. Esta afirmación contradice la posibilidad de delimitar estrictamente —como ya lo apuntáramos— la oposición entre las funciones descriptivas y creadoras supuestas por Nino, en la medida en que la propia noción de “problema” —que es la que articula en general la elaboración dogmática— supone algún grado de indeterminación en el contenido de las normas, o bien el deseo de desafiar el significado que ha impuesto una comunidad dogmática o una decisión de autoridad. Las obras que se dedican simplemente a repetir las soluciones ya impuestas en la comunidad dogmática o en la jurisprudencia son en general consideradas “manuales” u “obras de divulgación”, pero raramente conciten alguna valoración intelectual en tanto trabajo dogmático.

Un segundo problema vinculado con la función creadora surge de la afirmación de que los criterios interpretativos de la dogmática son de invención exclusiva de los juristas, y que derivan de la ficción del “legislador racional”. Esta afirmación parte de una correcta apreciación crítica con respecto a la ficción del “legislador racional”, pero resulta totalmente exagerada. En primer término, la formulación de propuestas dogmáticas no requiere en absoluto la formulación de la ficción del legislador racional —de modo que la crítica es acertada si se dirige a las formulaciones dogmáticas que parten de dicha ficción, pero no invalida en absoluto otras articulaciones dogmáticas que no caigan en ese vicio—.

En segundo lugar, es posible reinterpretar la función que cumple la ficción del “legislador racional” en términos aceptables, sin necesidad de afirmar esa ficción. En nuestro ámbito, la codificación —y en general la articulación escalonada del orden jurídico— representa la pretensión de lograr cuerpos legales completos, sistemáticos y coherentes que solucionen todos los casos posibles, y los códigos pretenden expresar estas propiedades[64]. Aun cuando los códigos no cumplan efectivamente esta pretensión —es decir, aun cuando existan indeterminaciones, contradicciones y lagunas— el sistema jurídico ordena comportarse como si ello ocurriera, a través de la orden dada a los jueces de resolver en todos los casos sometidos a su consideración[65]. Esta “norma de clausura” obliga a articular —a partir del resto del material legal dado— alguna respuesta que pueda considerarse razonablemente derivable del sistema jurídico, solucionando la indeterminación, contradicción o laguna. Por ello, ofrecer una solución dogmática a un “problema” jurídico no implica en absoluto presuponer la existencia de un legislador que racionalmente y de una vez sanciona la totalidad de las normas que forman un sistema jurídico —hipótesis obviamente ficticia—, sino simplemente llevar a cabo la orden de “salvar las impurezas” del sistema, dando a todos los casos planteados una solución que resulte compatible con el contenido del material que sí se considera determinado. Más aún: en muchos casos, el derecho positivo establece expresamente criterios para resolver casos problemáticos[66]. Estos principios presuponen las imperfecciones e imprevisiones del sistema y, precisamente por ello, brindan pautas que obligan a decidir “como si” el sistema fuera coherente, completo, sistemático.

En tercer lugar, afirmar que los criterios que utiliza la dogmática para postular soluciones resultan exclusivamente de la imaginación de los juristas implica un serio error de juicio. Por un lado, como hemos dicho, si los juristas pretenden que la solución que ellos proponen para un caso deriva del “contenido del derecho positivo”, resulta evidente que deben ofrecer alguna prueba de que el criterio o principio en el que fundan su solución tiene algún asidero legal, ya sea por vía de deducción, inducción, analogía o algún otro procedimiento argumentativo. Es cierto que los juristas acuden para fundar las soluciones que proponen a las denominadas “teorías”, y que en muchos casos ahorran el paso de vincular la “teoría” a principios o normas de derecho positivo. Pero en algún punto, para que una teoría logre sostenerse como criterio aceptable para fundar soluciones, alguien debe haber establecido una conexión entre su contenido y el que asigna a algunas normas o principios del derecho positivo —de modo que es dudoso que una teoría que demuestre no tener conexión alguna con el “contenido del derecho positivo”, o, peor aún, que demuestre ser incompatible con él, tenga demasiado éxito argumentativo—. Y por otro lado, dado que existe una comunión importante entre la comunidad dogmática y la comunidad legislativa, en muchos casos los propios criterios o teorías desarrollados por la dogmática son adoptados legislativamente y pasan expresamente a formar del derecho positivo[67].

De este modo, los criterios más importantes que la dogmática utiliza no son sólo “invención” de los juristas sino en algunos casos principios a los que remite el propio derecho positivo, y en otros construcciones teóricas que pretenden dar cuenta del contenido del derecho positivo. En todo caso, aun cuando no se coincidiera con esta afirmación, debe reconocerse que los mejores ejemplos de aplicación del método dogmático reflejan en general los aspectos fundamentales que estructuran el derecho positivo, y que, por ello, puede afirmarse que la dogmática suele generar teorías adecuadas al sistema jurídico sobre el cual opera[68].

Un tercer problema que Nino plantea se vincula al ocultamiento de los presupuestos valorativos que fundan las soluciones de la dogmática[69]. Sin embargo, esto no es absoluto: por ejemplo —como ya hemos dicho—, las tendencias actuales de la dogmática penal, civil y constitucional exponen cada día más los aspectos valorativos de sus elecciones, incluso en la formulación de sus “teorías generales”. Son ejemplos de estas tendencias la postulación —como criterio rector de la interpretación— de la consideración de las consecuencias político-criminales de la solución[70], o bien de las consecuencias de la asignación de responsabilidad civil por daño según distintos factores[71], o bien de las necesidades de tutela de bienes colectivos para determinar el alcance de la legitimación del amparo[72]. Los ejemplos podrían multiplicarse en distintas ramas del derecho. Tampoco es infrecuente, cuando la dogmática discute la solución de casos particulares —problemas de interpretación de tipos penales, o de derechos constitucionales, etc.—, observar el procedimiento argumentativo de comparar valorativamente las alternativas plausibles, a partir de cierta escala axiológica que se asume como parámetro. En síntesis, no es cierto que toda dogmática oculte los presupuestos valorativos que fundan sus soluciones, y menos aún que el ocultamiento de los presupuestos valorativos resulte necesario para que la actividad de los juristas sea clasificada como “dogmática”.

2.3. Hacia una conceptualización no ingenua de la dogmática

Lo dicho hasta ahora nos permite reconstruir de algún modo el estatuto teórico de la dogmática sin necesidad de hacerla depender de mitos y ficciones endebles. Intentaremos ordenar algunas de las observaciones de los parágrafos anteriores, para señalar las notas características de una dogmática autoconsciente del papel que pretende desempeñar.

a) Carácter práctico: en primer lugar, cabe recalcar que, en tanto construcción teórica, la dogmática jurídica, aun cuando asuma ribetes especulativos, tiene una finalidad eminentemente práctica, en el sentido de pretender constituirse como guía para la toma de decisiones[73]. Si bien parte de la producción dogmática pretende describir y sistematizar el contenido del “derecho positivo”[74], resulta claro que se reconoce mayor calidad intelectual a las obras que intentan generar soluciones para cuestiones consideradas problemáticas[75], y no a las que se limitan a repetir el contenido de las reglas cuyo significado es generalmente aceptado por la comunidad jurídica. En este sentido, los mayores desafíos de la labor dogmática consisten en reconstruir —a partir del material jurídico cuyo significado se entiende relativamente convenido— soluciones para casos que presentan alguna dificultad interpretativa. Una segunda tarea, reservada a las obras de mayor abstracción teórica, consiste en la generación de “teorías jurídicas”, es decir, en la elaboración de categorías conceptuales que intentan dar cuenta, justificar, explicar el sentido de una determinada regulación jurídica —vigente, histórica o hipotética—. En estos supuestos, aunque no siempre se razone a partir de casos problemáticos, de todos modos existe una finalidad práctica mediata, amén de la pedagógico-expositiva: la creación de generalizaciones conceptuales que, eventualmente, aporten criterios para la solución de casos problemáticos[76].

Una tarea distinta cumplida por la dogmática es la crítica del derecho positivo establecido, o bien la proposición de criterios para la creación de nuevo derecho positivo, en el caso en el que el contenido del vigente se considere desactualizado o insatisfactorio —es lo que antes denominamos función de lege ferenda—. También en este caso el cometido del trabajo dogmático es práctico: generar un cambio en el derecho vigente[77].

b) Dependencia contextual: un segundo elemento de suma importancia para conceptualizar la dogmática jurídica consiste en su dependencia de un marco de determinación pragmático. La orientación de un estudio dogmático depende en gran medida de la situación coyuntural del tema tratado en el marco de varias comunidades relevantes: la propia comunidad dogmática[78], el medio judicial y los poderes legisferantes. Así, el mismo tema puede ser tratado como propuesta legislativa, propuesta de resolución de casos, crítica jurisprudencial o crítica legislativa, dependiendo de la existencia o no de decisiones legislativas o jurisprudenciales acerca del tema abordado. El propio carácter de “problema” depende del grado de consenso sobre el significado de expresiones normativas por parte de ciertas comunidades —al menos de la comunidad dogmática y del medio judicial—. Como hemos dicho, la determinación de cuál sea el contenido del “derecho positivo” no es en absoluto “evidente”, y una de las funciones clásicas de la dogmática es la de proponer soluciones para superar indeterminaciones —indeterminación lingüística, lagunas, contradicciones lógicas—. La superación provisoria de esas indeterminaciones proviene, bien de la aceptación generalizada de un criterio dogmático de solución, bien de la resolución judicial “autoritaria” —que puede seguir o no la sugerencia de algún planteo dogmático—, bien de una iniciativa legislativa que defina con mayor claridad el problema. Nada garantiza, sin embargo, que los consensos provisorios sean eternos: un nuevo planteo dogmático puede sembrar nuevas dudas sobre el asunto, modificando la percepción de lo que se entendía como significado establecido. O bien la propia jurisprudencia puede romper el consenso dogmático, obligando a replantear la cuestión a partir del cambio de marco[79]. O bien un cambio legislativo puede quebrar el marco de discusión previo[80]. En síntesis, la relativa determinación o indeterminación del contenido del “derecho positivo” depende de la situación coyuntural del consenso de una serie de actores pragmáticos. Esto obliga a entender la dogmática en un marco colectivo, en el contexto de relaciones estratégicas, de relaciones de poder —poder de imposición de ciertos significados—[81].

c) La dogmática como discurso polémico: hemos señalado ya que uno de los objetos privilegiados de la dogmática es la sugerencia de soluciones para resolver casos problemáticos —o bien problematizados por el propio autor—. Esta característica impone a la investigación dogmática una cierta estructura. Un primer paso consiste en la determinación del problema: poco interés reviste una investigación sobre un caso en el que no existan mayores alternativas, o sobre cuya solución no exista mayor discusión. La dirección que asume la investigación es la demostración de por qué la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra alternativa. En este sentido, el discurso dogmático es necesariamente un discurso polémico: se construye contra otras alternativas posibles —formuladas realmente por otro polemista o imaginadas por el mismo autor—. La tarea que encara el dogmático es la de ofrecer una solución al problema tratado a partir de lo que cree la mejor reconstrucción posible permitida por el material jurídico que tiene a disposición. Dada la variedad de “problemas” normativos (indeterminación lingüística, laguna, contradicción normativa, ambigüedad axiológica), los métodos a través de los cuales se lleva a cabo la tarea de reconstrucción son también variados. Tal vez uno de los puntos de partida comunes sea la demostración de que la solución propuesta no se opone al significado aceptado de las normas que se consideran relevantes, o al menos a algunos de sus posibles significados. Ir un paso más allá implica dar razones que funden la vinculación de la solución propuesta con el derecho positivo cuya vigencia se toma como premisa —razones lógicas, lingüísticas, sistemáticas, históricas, teleológicas—. Avanzar más aún supone dar razones que justifiquen la bondad de la solución que se propone en comparación con la de otras soluciones rivales. En síntesis, demostrar que la solución propuesta puede derivarse del derecho positivo que se adopta como premisa, y que es mejor que otras soluciones.

d) La discusión sobre valores: es evidente que detrás de toda solución normativa existe una opción valorativa. Sin embargo, no toda discusión dogmática debe resolverse automáticamente en una discusión sobre valores —y menos aún sobre valores extra-normativos, como demasiado apresuradamente parece sugerir Nino[82]—. Esto llevaría a sobrecargar innecesariamente la finalidad práctica de la dogmática. La discusión se entabla en el plano axiológico sólo cuando el autor dogmático considera que no es posible confinar el tratamiento de un problema a una cuestión semántica, lógica o sistemática, porque —abordada la cuestión desde estos puntos de vista— siguen siendo plausibles varias soluciones alternativas. Si resulta posible descartar una solución por sugerir un uso absurdo de las palabras a interpretar, o por ser claramente contradictoria con el significado aceptado de alguna norma relevante, o incoherente con otras soluciones aceptadas, es poco probable que un jurista pretenda fundar su rechazo acudiendo al análisis axiológico. Ahora bien, dada la relativa plasticidad de los “problemas” jurídicos, no es raro que, mientras un autor cree solucionar una cuestión en el plano lógico o lingüístico, otro vea en él un problema valorativo. Los argumentos considerados relevantes en un plano son minimizados en otro, y esto da como resultado una cierta sensación de inconmensurabilidad —la sensación de un diálogo de sordos—. Como ya hemos dicho, esto se debe a los complejos problemas de indeterminación del contenido del derecho positivo: según uno fije la construcción de su punto de partida, según considere que una premisa está fija o es pasible de determinación, calificará la naturaleza del problema y pretenderá su solución.

La discusión dogmática de mayor riqueza se produce, sin embargo, cuando las soluciones contendientes confrontan conscientemente en el plano axiológico. Sin embargo, son realmente excepcionales los casos en los que una discusión dogmática se resuelve en una discusión filosófica o moral extra-normativa —por ejemplo, a partir de la propia concepción filosófica o política del autor[83]—. Las discusiones axiológicas más comunes pretenden fundar la bondad de una solución dogmática en su mayor consistencia con valores normativos, es decir, por valores consagrados (o pretendidamente consagrados[84]) por el sistema jurídico. De todos modos, dada la generalidad e indeterminación de los habituales “valores superiores” del sistema jurídico —justicia, igualdad, dignidad, seguridad—, a medida que el plano de la argumentación se hace más abstracto, la interpretación del sentido de esos valores se acerca bastante a la expresión de la ideología política, moral o filosófica de quien la realiza. Nuestra intención, sin embargo, es remarcar que existe un gran espacio de argumentación axiológica a partir de valores normativos de menor abstracción —en general, de aquellos “principios” que justifican la regulación de algún área del derecho—. Las construcciones dogmáticas más refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solución propuesta para resolver un caso problemático resulta de la mejor reconstrucción del sistema jurídico fundada en la interpretación de los valores consagrados por el sistema. El jurista dogmático sugiere soluciones a partir de la generación de modelos teóricos compatibles con una interpretación posible de los valores del sistema. Así, las confrontaciones dogmáticas más ricas son aquellas conscientes de que, detrás de una discusión sobre soluciones alternativas para un caso problemático, existe una discusión ideológico-política entre modos distintos de entender cuáles son esos valores —y en las que, por ende, se argumenta en ese plano[85]—.

En otro trabajo hemos propuesto un análisis del derecho como cristalización del deseo de regular las condiciones de la vida social. El texto legal puede ser leído como una obra de ficción que crea un marco espacial y temporal, personajes, régimen de convivencia, organización y ejercicio del poder, sistema de distribución de bienes, formas de solución de conflictos. El texto legal —como obra de “ficción”— comparte la función prescriptiva de los textos utópicos, pues ambos construyen la imagen del mundo plasmando el deseo a través de prescripciones que lo configuran. La trama del texto destaca la función política del programa legal como expresión del orden deseado y reconocimiento de escalas axiológicas. La función de la dogmática jurídica, en este contexto, consiste en la reformulación del proyecto utópico contenido en los textos legales. Así, la dogmática desempeña un papel similar al del texto, que sólo difiere en el nivel de detalle y precisión, pues ambos contribuyen a estructurar el orden deseado.[86] El dogmático, a partir de su propia lectura de la novela del derecho, escribe capítulos que pretende se incorporen a ella[87].

NOTAS

[33] Respecto del carácter científico de la dogmática y de las consecuencias que la suposición de ese carácter produce en el ámbito teórico, es ilustrativa la opinión de Schünemann: “Ordenación y regulación del saber existente, averiguación de las contradicciones que se den y disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto, el valor de la construcción sistemática, ineludible en cualquier ciencia desarrollada” (“Introducción al razonamiento sistemático en Derecho pena”l, en AA.VV., El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 32).

Lo más interesante de esta afirmación es que es formulada en un contexto en el cual se compara las proposiciones de un paleobiólogo acerca del origen del homo habilis con las proposiciones formuladas por los juristas. De este modo, el párrafo esconde y confunde las diferencias entre una ciencia descriptiva y el saber jurídico. El paleobiólogo que sistematiza los datos sobre el homo habilis no altera su objeto de estudio, sólo predica sobre él. En la concepción de Schünemann, sin embargo, la disciplina jurídica, para ser científica, debe modificar su objeto —el conjunto de normas jurídicas positivas, por ej., cuando las reglas no presentan coherencia sistemática alguna. Los criterios de sistematicidad, en este contexto, no derivan de la necesidad de aplicar las normas jurídicas de una forma más o menos coherente en orden a la realización de algún criterio material de justicia —v.gr., la igualdad— sino, en todo caso, de una necesidad metodológica propia del conocimiento científico. Esta confusión de planos, en el caso inequívoca, es uno de los principales errores que Nino atribuye a la dogmática. Sin embargo, no siempre los autores incurren en este error, pues las reglas formuladas por los juristas para otorgar cierto grado de coherencia y de completitud al sistema pueden ser “explicadas” y justificadas en términos valorativos que presupongan el reconocimiento de los defectos del texto legal.

[34] Si bien el concepto de “función creadora” de derecho que Nino atribuye a la actividad de los juristas presenta problemas, como discutiremos más adelante, existen casos en los cuales las conclusiones normativas propuestas no pueden conciliarse de ningún modo con el contenido de las normas que intentan “explicar”. Cf., por ejemplo, las argumentaciones que pretenden fundar jurídicamente el incumplimiento de la obligación de establecer el juicio por jurados en materia penal. Sobre este tema, con abundantes citas bibliográfica de los participantes en el debate, cf. Goransky, M. D., “Un juicio sin jurados”, en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 103 y ss.; Maier, J. B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, 2ª ed., en prensa, t. I, § 7, C.

[35] En algunos casos, los modelos desarrollados llegan a tal grado de abstracción y complejidad que pueden ser considerados un ejercicio de demostración de capacidad teórica antes que la reexpresión coherente de un sistema de soluciones para decidir casos reales. Estos desarrollos aumentan la complejidad del modelo innecesariamente, haciéndolo cada vez más oscuro e incomprensible, generando una multiplicación geométrica de categorías, sutilezas y distinciones que provocan en algunos casos una reificación de esas categorías conceptuales sin base legal alguna que, al ser aplicadas pueden negar la solución expresa contenida en la ley o, en ocasiones, impiden otras interpretaciones posibles del texto legal. Un ejemplo de este último caso es el de las afirmaciones doctrinarias acerca de la “indisponibilidad” de ciertos bienes jurídicos, sin sustento legal alguno, que impiden interpretar los tipos penales que no hacen referencia al consentimiento en el sentido de que ellos sólo prohíben aquellos comportamientos realizados contra la voluntad de la víctima. Sobre el problema de la indisponibilidad del bien jurídico “vida”, cf. Rivacoba y Rivacoba, M. de, “Cambio de sentido en la protección y el concepto penal de la vida humana”, en Doctrina Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989; sobre el valor del consentimiento en la teoría del delito, cf. Bacigalupo, E., “Consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal españoles”, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1992, nº 1; Bovino, A., “Sobre el consentimiento del no ofendido”, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1993, Nº 2; Rusconi, M. A., “El problema del lugar sistemático del consentimiento del ofendido”, en Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1991, nº 1.

Esta circunstancia produce consecuencias negativas, pues, además de cumplir con la función de reducir las posibilidades de comprensión del derecho por parte de las personas no entrenadas para ello y de aumentar aún más la brecha entre esas personas y el sistema jurídico, aumenta la necesidad de recurrir a los profesionales del derecho y el círculo de problemas que exigen su participación y, por ende, brinda más poder a aquellos que detentan ese tipo de saber.

[36] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30, en donde agrega la opinión coincidente de Genaro Carrió, a quien cita textualmente en la nota nº 15. Esta generalización que parece aludir a la totalidad de los juristas dogmáticos es una simplificación extrema que coincide con la imagen de “buen dogmático” (equivalente al “legislador racional”) que Nino utiliza recurrentemente a lo largo de todo su análisis.

[37] Cf. Consideraciones, p. 78.

[38] Dworkin, R. Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 72-83.

[39] Alexy, R, Teoria de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, p.86.

[40] Robert Gordon ofrece un ejemplo de interpretaciones “individualistas” y “altruistas” de una misma situación contractual en “Cómo descongelar la realidad legal: una aproximación crítica al derecho”, en este mismo volumen. Consultar además la extensa bibiligrafía citada.

[41] Ver, por todos, Ferrajoli, L., Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, pp. 855-868; en este mismo volumen, “La democracia constitucional”

[42] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit., p.876-880 ; “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-31; “La democracia constitucional”, op. cit.

[43] V., en general, Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997.

[44] Tal vez el movimiento que ha explotado más críticamente el problema de la indeterminación en las áreas particulares del derecho sea el de Critical Legal Studies. Ver, por todos, Gordon, R. W., “Cómo descongelar la realidad legal: una aproximación crítica al derecho”, op. cit.; Kennedy, D., Libertad y restricción en la decisión judicial, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1999.

[45] Cfr. en este sentido la afirmación de Luhmann: “la función (de la dogmática) consiste... no en el encadenamiento del espíritu, sino precisamente al revés, en el aumento de libertades en el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmática posibilita la toma de distancia también y precisamente allí donde la sociedad espera vinculación”. (énfasis en el original). Luhmann, N., Sistema jurídico y dogmática jurídica, CEC, Madrid, 1983, p. 29. En el mismo sentido, Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, Max Limonad, San Pablo, pp. 96-97; Peña González, C., “Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil”, en Estudios Públicos, N°60, primavera 1995,CEP, Santiago, p. 331.

[46] En Algunos modelos..., Nino propone dos niveles en los que los juristas dogmáticos “deben desarrollar” su labor teórica para cumplir “una función importante” al “encara(r) la tarea de discutir problemas axiológicos para la actividad jurisdiccional” (p. 105). Estos dos niveles se acercan a dos últimas funciones que describimos a continuación. Sin embargo, nuestro análisis afirma que los juristas dogmáticos vienen de hecho desarrollando estas funciones desde hace tiempo, sin necesidad de seguir los consejos de Nino.

[47] Cfr. Markku Helin, quien califica a las interpretaciones de la dogmática ante casos cuya solución no ha sido aún establecida como recomendaciones, por oposición a aserciones. V. Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones interpretativas en la dogmática jurídica”, en Aarnio, A., Garzón Valdez, E. y Uusitalo, J. (comps.), La normatividad del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 208-209.

[48] El principal cargo de Nino, parece ser que los dogmáticos realizan una función prescriptiva como si estuvieran simplemente describiendo (Nino, Consideraciones..., p. 107; Algunos modelos..., p. 106; v. en el mismo sentido, Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1986, p. 132). El cargo confunde más de lo que aclara. De acuerdo a nuestra observación, si el derecho positivo es pasible de múltiples reconstrucciones, los dogmáticos pretenden describir una interpretación derivable del derecho positivo, pero es claro que también prescriben su adopción. Un modelo de dogmática puramente descriptivo –tal como el que Kelsen proponía: describir las alternativas semánticas de interpretación sin interceder por ninguna- no ha existido en la historia, por la sola razón de que no puede cumplir el objetivo de ofrecer una guía para solucionar casos. Cfr. V. Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones interpretativas en la dogmática jurídica”, op. cit., p. 200.

[49] Luhmann señala la imposibilidad de distinguir con pleno sentido entre argumentos de lege lata y de lege ferenda. V. Luhmann, N, Sistema jurídico y dogmática jurídica, op. cit., p. 35. De todos modos, el uso de la distinción tradicional resulta útil para entender el punto de vista del dogmático, es decir, para describir lo que él pretende estar haciendo.

[50] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 878.

[51] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 879.

[52] “Es así como la crítica del derecho positivo desde el punto de vista del derecho positivo tiene una función descriptiva de sus antinomias y lagunas y al mismo tiempo prescriptiva de su auto-reforma, mediante la invalidación de las primeras y las integración de las segundas”. Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 879.

[53] Cf. Maier, Derecho procesal penal, cit., § 1, dedicado íntegramente al desarrollo de la teoría del derecho de la cual parte y a su justificación del ordenamiento jurídico.

[54] Cf., por ejemplo, En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, que significa una revalorización y reformulación de la dogmática jurídico-penal con fundamentos iusnaturalistas.

[55] Lo mismo se puede afirmar respecto a la obra de Welzel, en Alemania: cf. El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Ed. Ariel, Barcelona, 1964.

[56] Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, en especial Caps. 1 y 2.

[57] Por mencionar dos trabajos que enmarcan explícitamente los puntos de partida de la respectiva obra dogmática de sus autores, v. Baylos Grau, A., Derecho del trabajo: modelo para armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991; Lorenzetti, R. L., Las normas fundamentales de derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

[58] Resulta paradigmático, en este sentido, el trabajo de Zaffaroni, E. R., “La ley de obediencia debida”, en Revista Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, nº 50, ps. 23 y siguientes.

[59] Al menos como para estar seguros de que su adhesión al derecho no es la adhesión formal que Nino critica.

[60] Ferraz la califica de “pensamiento tecnológico”. V. Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, op. cit., pp. 89-95. Ver, además, infra, 2.3.

[61] En este sentido, cabe preguntarse las posibilidades de influencia efectiva de un discurso que no comparta ningún elemento en común con el discurso técnico-jurídico propio de cierto medio o contexto académico —que actúa así como un condicionamiento preexistente del medio—. Este fenómeno de exclusión de discursos extraños ha sido sufrido personalmente por el mismo Nino. Él contó el impacto de su libro Los límites de la responsabilidad penal en la comunidad académica de los penalistas: “dado que hago una crítica radical de las bases de la teoría del delito vigente en sus distintas versiones, pensé que iba a ser objeto de las más acerbas objeciones y críticas de otros autores, porque realmente trataba de cuestionar los fundamentos mismos de ese desarrollo. Pero no pasó abolutamente nada. O sea que básicamente no tuve ninguna reacción ni comentario dentro del país” (cf. Nino, C. S., “La discusión crítica en nuestro medio académico [entrevista]”, en Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, nº 50, ps. 278 y s.). Abordamos el tema en el punto 2.3.

[62] V. Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, op. cit. pp. 176-182.

[63] Tanto la de los órganos que aplican el derecho como la de quienes formulan elaboraciones teóricas.

[64] La división en partes generales y especiales, el desarrollo de principios generales pretendidamente exhaustivos, la remisión a reglas generales de un instituto diferente, entre otras circunstancias, no son más que la expresión clara de que se supone que un código es un sistema completo y coherente de soluciones jurídicas.

[65] En el derecho argentino, el art. 15 del Código Civil, de aplicación general, dispone que los jueces “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” y, de este modo, no sólo reconoce las posibles inconsistencias y lagunas del ordenamiento jurídico, sino que estipula la irrelevancia de estas circunstancias frente a la necesidad de dar solución al caso. En el ámbito del derecho penal, el principio de legalidad y la prohibición de analogía cumplen una función similar.

[66] En el derecho argentino, es el art. 16 del Código Civil el que dice qué debe hacer el juez en estas situaciones: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. En primer lugar, se admite que las cuestiones deben ser resueltas atendiendo a las palabras o al espíritu de la ley; ello indica que además de las palabras, existe otro elemento reconocido por el derecho para tomar la decisión: el espíritu de la ley. Independientemente de cuál pueda ser el contenido de esta expresión, lo cierto es que es un principio del derecho positivo que se puede acudir a “algo más” que a las palabras de la ley para su interpretación. Pero cuando la cuestión no se resuelve en las palabras o en ese “algo más que las palabras”, debe acudirse a los principios de leyes análogas. De este modo, el derecho positivo no sólo supone que la regulación de las distintas instituciones se funda en ciertos principios, sino que, además, les otorga la calidad de criterio legal para la decisión de ciertos casos. Ante esta afirmación, podría sostenerse que estos principios son los que están contenidos textualmente en las mismas normas jurídicas de la institución a la que se remite y no fuera de ella. Sin embargo, la disposición sigue adelante y agrega que, cuando el caso siga sin respuesta, debe acudirse a los “principios generales del derecho”. Estos “principios generales” no necesariamente coinciden con normas concretas –de otro modo sería innecesario remitir a ellos-, de manera que al menos algunos de estos principios están fuera de su texto y sólo pueden ser construidos por el intérprete. De este modo, el derecho positivo ordena utilizar ciertos mecanismos utilizados por la dogmática. La búsqueda de la “naturaleza jurídica” de alguna institución no reglada que realizan los dogmáticos, por ejemplo —y por absurda que resulte la denominación de “naturaleza jurídica”—, no es más que la aplicación del principio que ordena resolver el caso según las reglas de una institución análoga.

[67] Por ejemplo, la incorporación de la “teoría de los actos jurídicos” al Código Civil, o la incorporación de las categorías de la “teoría del delito” al Código Penal alemán, o la incorporación por vía legislativa de soluciones de lege ferenda desarrolladas previamente por la dogmática, como la responsabilidad civil por riesgo creado, la teoría de la imprevisión, la teoría del abuso de derecho, etc.

[68] Esta adecuación, por supuesto, no puede ser predicada de toda elaboración dogmática, sino sólo de aquellas que respeten ciertos criterios mínimos de racionalidad, básicamente análogos a los criterios de aceptabilidad de una teoría científica (v.gr., que no propongan soluciones claramente contrarias a las normas jurídicas vigentes, que no signifiquen desarrollos oscuros, complejos e incomprensibles de escaso valor práctico, que hagan explícitos los presupuestos valorativos que fundan las decisiones, que tengan algún valor explicativo sobre el material jurídico que pretenden integrar, etcétera). Sobre la necesidad de adecuación de los criterios generados por la dogmática con el nivel de desarrollo y complejidad del sistema jurídico, v. Luhmann, Sistema jurídico y dogmática jurídica, op. cit., pp. 39-40.

[69] Este ocultamiento parece ser el tema que más preocupa a Nino, pues él reconoce que la adhesión acrítica al derecho positivo es meramente simbólica y, también, reconoce la necesidad de una elaboración teórica que reexprese (es decir, que cumpla las funciones descriptivas y creadoras de derecho) el sistema positivo.

[70] Esta orientación, sin embargo, no se logra por la simple vía de comparar en abstracto las diversas soluciones posibles, sino de analizar detenidamente los efectos que tales decisiones provocarán sobre el mundo. “Orientación a las consecuencias presupone que las consecuencias de la legislación, de los Tribunales y de la ejecución de las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas”, señala gráficamente Hassemer (Fundamentos del derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 35). De este modo, la orientación actual tiende a hacer cada vez más explícitos los presupuestos valorativos, si bien esta actitud difiere en intensidad en los distintos juristas.

[71] V., por ejemplo, López Olaciregui, J. M., “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, año 11, N°61/6, p.941. Peña considera que el análisis económico del derecho es un ejemplo de dogmática orientada hacia las consecuencias, que, como se sabe, prefiere soluciones a partir de considerar los efectos de las diversas alternativas sobre la riqueza. V. Peña González, C., “Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil”, op. cit., p. 334 y sigs.

[72] V., por ejemplo, Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, T. II, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, pp. II-1/24.

[73] V. Roxin, C., “Sobre la significación de la sistemática y dogmática del derecho penal”, en Política criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona,1992, p.41. Carlos Peña la describe como “una función de auxilio técnico a los operadores del derecho proporcionándoles un conjunto de soluciones coherentes y precisas a ser aplicadas en los casos relevantes de la vida social”. V. Peña González, C., “Qué hacen los civilistas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, p. 26. En sentido similar, Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, op. cit., p. 83-85.

[74] Cumpliendo una función pedagógica, expositiva. V. Roxin, op. cit., p. 36 : “Una tal sistematización del material jurídico facilita el estudio de los estudiantes...”. Peña la caracteriza como “una función cognoscitiva de describir el derecho vigente, ordenándolo en términos más económicos y sencillos que aquellos con que aparece en su presentación oroginal”. V. Peña González, C., “Qué hacen los civilistas”, op. cit., p. 26.

[75] Cfr. la opinión de Viehweg: “la jurisprudencia ha de ser concebida como una permanente discusión de problemas”. Viehweg, T., Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 146.

[76] Tanto la elaboración de discusiones sobre la “naturaleza jurídica” de un instituto, como la elaboración de “principios generales” o “principios rectores” cumplen esta finalidad.

[77] Como hemos dicho antes, la crítica de la jurisprudencia cumple un papel similar, aunque partiendo de premisas distintas —aceptación de las normas positivas y rechazo de la solución jruisprudencial adoptada partir de ellas—.

[78] Cfr. Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones interpretativas en la dogmática jurídica”, op. cit., pp. 200-201 y 204-210.

[79] V. Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, Cap. XII, especialmente pp. 316-326.

[80] Nunca está de más recordar la furibunda opinión de von Kirchmann: “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”, von Kirchmann, J., La jurisprudencia no es una ciencia, IEP, Madrid, 1961, p. 54.

[81] En sentido similar, Calsamiglia, A, Introducción a la ciencia jurídica, op. cit., p. 77-79 y 83-86. Sumamente interesante es señalar la posibilidad de dependencia contextual de los propios criterios de argumentación dogmáticos, y por lo tanto, de los criterios de evaluación de calidad de los trabajos dogmáticos. En este sentido, no es infrecuente que obras dogmáticas que —evaluadas desde parámetros conceptuales ajenos al contexto— resulten de excelente calidad pasen desapercibidas o resulten ignoradas. El problema, sin embargo, no es diferente del de la evaluación de los descubrimientos científicos en general- V., por todos, Kuhn, T. S:, La estructura de las revoluciones científicas, FCE, México, 1971, pp. 253-262, y “Objetividad, juicios de valor y elección de teoría”, en La tensión esencial, FCE, 1982, pp. 344-364. Para una discusión de la cuestión en el ámbito jurídico, v. Ruiz Manero, J., “Consenso y rendimiento como criterios de evaluación en la dogmática jurídicas”, en Doxa, Alicante, 1985.

[82] Nino, Algunos modelos..., pp. 102-103.

[83] Esta parece ser la sugerencia de Nino. V. Algunos modelos..., pp. 102-104.

[84] La construcción dogmática de “principios jurídicos” a partir de la inducción de características o finalidades de la regulación jurídica cumple una función de “cristalización” de valores no consagrados explícitamente por el sistema jurídico. Piénsese, por ejemplo, en el principio de “lesividad” de la conducta punible en materia penal.

[85] V. Peña González, C., “Qué hacen los civilistas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, op. cit., p.23-25.

[86] V. Courtis, C., “Texto legal y función utópica. Acerca de la posibilidad de leer las constituciones y los pactos de derechos humanos como textos utópicos”, en No Hay Derecho, Buenos Aires, 1991, nº 5, ps. 12 y siguientes. De la misma opinión es nada menos que Georg Henrik von Wright: “De quien dicta una orden o una prohibición –sea un agente individual o una asamblea legislativa- puede decirse normalmente que desea o “quiere” que las cosas sean como las ha prescrito”; “Puede decirse que un orden jurídico y, similarmente, todo código o sistema de normas coherente tiene en mira lo que propongo llamar un estado de cosas ideal”, “Creo que es una buena caracterización de la actividad llamada dogmática jurídica decir que su tarea es exponer y aclarar la naturaleza exacta del estado de cosas ideal que el derecho tiene en mira”; “a fin de que sea racional sustentarlo, el ideal tiene que ser una imagen de un mundo posible...”, “lo que queda del “reino” (del deber ser) es un mundo alternativo, “ideal”, constituido por los contendios normativos de un código o de un orden normativo dado”; “Las normas prescriben algo y no describen nada. Pero el contenido de las normas, es decir, aquello que las normas declaran obligatorio, permitido o prohibido, puede decirse que describe un mundo ideal”. Von Wright, G. H., “Ser y deber ser”, en Aarnio, A., Garzón Valdez, E. y Uusitalo, J. (comps.), La normatividad del derecho, op. cit., pp. 98-100, 105.

[87] Similar metáfora ha empleado Ronald Dworkin para describir la tarea del juez ante un “caso difícil”- V. Dworkin, R, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 166-172.