¿QUÉ ES Y COMO SE PRUEBA EL PELIGRO PROCESAL?

Construyendo peligros

1. ¿Se determina el peligro procesal?

Podemos decir, como regla, que los peligros procesales son indemostrables. El proceso penal tiene como uno de sus objetos demostrar la verdad o falsedad de los hechos ocurridos en el pasado y contenidos en la acusación. Pues bien, el peligro procesal que las medidas cautelares tienden a neutralizar son hechos o comportamientos futuros. Queremos evitar que el imputado se fugue, que destruya pruebas, o que amenace a testigos. Ello no quiere decir que no podamos probar —ahora sí— hechos ya ocurridos para, de allí, inferir lo que tememos que suceda en el futuro. El problema es de qué hechos podemos realizar dichas inferencias, y qué tan confiable puede ser esa información.

En nuestra cultura judicial, siempre ha habido ciertas pautas que se han considerado como indicios indiscutibles de una futura fuga. Por ese motivo, en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación se ha previsto, en el art. 188, una regla que establece pautas que deben ser tenidas en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga. Sintéticamente, son tres: a) el arraigo; b) el hecho imputado y sus posibles consecuencias; y c) el comportamiento procesal del imputado.

Ahora bien, esos criterios que se siguen —si es que se siguen—, solo se verifican —si es que se verifican—, pero no se analizan en el contexto del caso. Por ese motivo, estos criterios tasados son aplicados rígida y automáticamente. Y ello a pesar de que algunos de ellos podrían llevar a conclusiones contradictorias en uno u otro caso.

También resulta problemática la evaluación de las características personales y cómo considerarlas. En el caso Chabán, por ej., Riggi tuvo en cuenta que no tenía esposa e hijos, para de allí determinar que había peligro de fuga:

“… advertimos que es una persona que no ha conformado una familia propia (no está casado, ni tiene hijos); y pese a que no desconocemos que tiene madre y hermanos (conf. informe socio ambiental de fs. 8621/8625), no apreciamos que esos vínculos familiares generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar el riesgo de fuga”.

Este párrafo pone en evidencia, además, toda la racionalidad del encarcelamiento preventivo: “deme usted motivos para que yo le conceda la libertad” (Causa nº 5.996, “Chabán, Omar Emir s/rec. de casación”, 24/11/2005, Sala III ).

Pensemos en el párrafo citado. ¿Cuánto vale un matrimonio civil? ¿Es por puntaje o es un porcentual? ¿Cuánto conocen los jueces que ordenaron la detención de Chabán sobre su vida familiar y el peso de sus afectos? ¿Se investigaron esas relaciones familiares, o solo se está opinando? Demasiadas preguntas.

Creemos que, con excepción de algunas situaciones no muy usuales[1], siempre será extremadamente difícil conocer —si es que eso es posible— el grado de probabilidad que tienen los juicios acerca del peligro procesal. En este sentido, no debemos confundir “posibilidad” con “probabilidad”. El artículo citado del nuevo CPP Nación, para determinar el arraigo, dispone que se deben tener en cuenta, por ejemplo, “las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto”. Sin embargo, tener facilidades para hacerlo significa tener posibilidades, esto es, aptitud o medios para hacer algo. Probabilidad, en cambio, es otra cosa, significa cualidad de probable, que puede suceder. La posibilidad contesta si yo estoy en condiciones de realizar algo; la probabilidad contesta si yo lo haré (sobre posibilidad y probabilidad ver).

Es decir que si tenemos en cuenta criterios que sólo nos indicaran la posibilidad del imputado, esto es, que el imputado tenga medios que le permitirían fugarse, pero que no indicaran que efectivamente lo hará, no se trata de un juicio sobre el riesgo de fuga que hay para ese imputado en ese caso concreto, sino de algo diferente.

2. ¿Qué criterios aplicamos?

En verdad, si lo pensáramos bien, los peligros procesales parecen ser un gran enigma. Se ordena la detención preventiva de los imputados por años, y por tiempo indeterminado[2], sin tener la menor idea acerca de las predicciones legales o judiciales. En primer término, ni siquiera sabemos con algún grado de veracidad qué harían los imputados que se hallan detenidos si estuvieran en libertad, o cumpliendo otra medida cautelar. No se trata de estadísticas, se trata de un juicio sobre los imputados con nombre y apellido. Y al disponer su detención, ya nunca lo sabremos. Es que, en verdad, a nadie le importa.

El uso de los criterios, jurisprudenciales o legales, se aplican de manera arbitraria y, muy probablemente, se determina algo distinto a la probabilidad de fuga. Por otra parte, se indaga en aspectos personales del imputado que carecen de interés para el Estado, o en meros juicios morales, o en la “peligrosidad” procesal, concepto tan peligrosista como el positivista. Podemos tomar como ejemplo el voto de Riggi en el caso “Chabán”:

"Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede —según el caso— ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos" (destacado agregado).

Con semejante catálogo de variables, es posible fundar cualquier decisión acerca de la “existencia” del peligro procesal. Más allá de ello, es dudoso que todas las circunstancias citadas puedan ser indagadas, investigadas y discutidas para fundar una decisión estatal que priva de la libertad al imputado. No habría tiempo ni medios. Lo que es más importante, la gran mayoría de estas circunstancias son cuestiones que carecen de relación con la probabilidad de fuga, o resultan claramente inadmisibles —v.gr., el “grado de presunción de culpabilidad”—.

Por lo demás, sería bueno saber cómo podría tener el Estado capacidad para investigar tan variadas circunstancias, si aún no ha podido investigar el hecho punible. Suponiendo que investigara solo un número de las variables citadas, ¿cómo se podría investigar en unos días cuestiones referidas directamente a la responsabilidad del imputado, si se supone que se lo detiene para poder investigar tales hechos durante meses o años? Sacando aquellas cuestiones que se pueden apreciar en el mismo expediente, la verdad es que nadie investiga nada. Se trata, en verdad, de meras suposiciones y afirmaciones que a nadie le importan demasiado, y que no vale la pena discutir porque la decisión no se toma por esos motivos.

3. Reflexiones finales

Hemos llegado al Siglo XXI sin haber resuelto el grave problema de las personas detenidas sin condena firme, que nunca saben hasta cuándo permanecerán privadas de su libertad. Cada detenido sin condena no solo empeora su propia condición sino, además, las condiciones de detención de todos los internos.

Se detiene a esas personas para decidir si pueden ser detenidos luego de un juicio y, también, para realizar una investigación. Es decir que se las detiene para decidir si se las puede detener. Además, se las detiene para investigar, en vez de investigar para detenerlas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado las exigencias del principio de inocencia. Sin embargo, tanto la Corte como el resto de los tribunales han generado un sistema que se limita a declamar tales estándares mientras resulta difícil, sino imposible, respetarlos.

En la práctica cotidiana de la justicia penal el encarcelamiento preventivo se aplica como regla, fundado casi exclusivamente en el mérito sustantivo del caso, ignorando los fines procesales que, en el mejor de los casos, se “infieren” de las más diversas e irracionales variables, entre las cuales se consideran criterios peligrosistas y cuestiones morales.

Sin embargo, eso no es todo. Como hemos dicho, en el conflicto libertad ambulatoria/necesidad político-criminal, como vimos, la “conjugación” de ambos intereses termina por afectar solamente al primero de ellos, esto es, a la libertad ambulatoria del imputado. Es decir que se podría afirmar que el principio de inocencia protege, en realidad, las necesidades persecutorias y no el derecho fundamental a la libertad. Esto suena terriblemente absurdo, ¿no? Y lo es. Pero así es como parece funcionar. Lo terrible es que se invoca un principio de garantía para privar masivamente de libertad a personas que no han sido condenadas.

Uno podría pensar que el Estado se hará cargo de las dificultades persecutorias que son consecuencia directa de las acciones de sus agentes. Pues bien, nada más lejos de la realidad. Es el imputado, con su libertad personal, quien “paga” con tiempo de detención sin condena, también, la negligencia del Estado.

Así, cuando de “conjugar” intereses se trata, los jueces dejan de lado los siguientes problemas, que afectan directamente la cantidad de libertades negadas:

1. El modelo procesal y de justicia penal que tenemos vigente es el principal responsable de los extensos plazos del proceso penal. Es el Estado quien ha conservado el CPP Nación, una (mala) copia realizada por Levene (h.) del CPP Córdoba (1939), y que se corresponde históricamente con el modelo napoleónico.

2. Las prácticas escritas, secretas, burocráticas e ineficientes de nuestra justicia penal también son exclusiva obra del Estado. Si las partes recurren todas las decisiones con ánimo dilatorio, es porque la ley y los encargados de conducir el proceso lo permiten, y así lo han declarado diversos órganos internacionales.

3. Es el Estado quien ha regulado mal las medidas cautelares, entre otras razones, pues no se ha previsto una variedad de medidas cautelares que puedan evitar el uso automático de la prisión preventiva.

4. Son las prácticas de la justicia penal las que ignoran continuamente la aplicación de medidas cautelares menos lesivas que el encarcelamiento preventivo.

5. Fiscales y jueces solicitan o imponen privaciones de libertad anticipadas sin que tengamos la menor idea de la presencia o magnitud de los peligros que (supuestamente) la detención cautelar debe neutralizar.

Todas estas prácticas operan, además, como un notable contraincentivo para que los casos penales sean tratados con la diligencia que merecen. No estamos hablando de pasar el papel de los expedientes a gigas de expedientes, ni de designar más jueces o fiscales, estamos hablando de quebrar las raíces culturales de un modelo de justicia penal premoderno. Si nada hacemos, el principio de inocencia permanecerá únicamente en los primeros párrafos de los fallos y en las aulas universitarias.

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[1] Si detenemos al imputado camino a Ezeiza con pasaje de ida a un país que no tenga tratado de extradición con Argentina, por ejemplo.

[2] Sí, por tiempo indeterminado. Aun en un sistema que tenga un plazo legal máximo de prisión preventiva existen prórrogas varias, más descuentos por el ejercicio del derecho de defensa, más jueces que podrían declarar la inconstitucionalidad del plazo legal para prorrogar la detención más allá de él.