DE BONADÍO CON AMOR...

La prisión preventiva de 

Cristina Fernández de Kirchner

Bonadío dedica desde la página 444 a la página 467 de su resolución del 6 de diciembre a la cuestión del encarcelamiento preventivo de CFK y los demás imputados. La decisión demuestra lo que ya hemos dicho: cuando los jueces ordenan la prisión preventiva en un caso de trascendencia pública, se toman el trabajo de hacer como que justifican su decisión, aunque ese intento por lo general fracasa. Ello pues confunden recortar y pegar citas de jurisprudencia local e internacional —generalmente inaplicables— con justificar.

1) Los criterios utilizados

Esto es lo que sucede con la resolución que dicta el procesamiento con prisión preventiva de CFK (coautora), Timerman (coautor), Khalil (partícipe necesario), Esteche (partícipe necesario), D'Elía (partícipe necesario) y Zannini (coautor), por los delitos de traición a la patria, encubrimiento agravado por el hecho precedente, y estorbo de un acto funcional.

Los "criterios" utilizados por Bonadío son varios. Trataremos de enunciarlos brevemente.

• Luego de citar algunos precedentes de cámara, cita un trabajo mío de 1998 con precedentes internacionales. A continuación, explica que los informes de la Comisión Interamericana "se erigen en guías interpretativas" según la doctrina de la Corte Suprema. ¿Y qué cita a continuación? Un informe de 1996 y otro de 1997, absolutamente desactualizados. No cita ningún informe posterior de la Comisión y ningún fallo de la Corte IDH.

• El monto de la pena de los delitos imputados.

• De las características del hecho imputado [que no deben ser tomadas en cuenta para el juicio de peligrosidad procesal] se deriva la existencia de "circunstancias que podrían implicar la existencia de vínculos para obstaculizar la investigación, e incluso, su elusión ante la aplicación de la ley penal".

• Se invocan 136.857 correos electrónicos y también otros 120.000, más las grabaciones de las escuchas de 207 líneas telefónicas "que aún restan analizar en profundidad" (¿?).

• Si es posible que el imputado pertenezca a una "organización criminal que aún requiere ser investigada" [están hablando de una banda de narcos].

• Contactos, información privilegiada, medios económicos y capacidad de acción para evadirse o entorpecer la investigación.

• La "comprobada actitud del justiciable de entorpecer por diversos medios el avance de esta instrucción" [algo que no ha sucedido].

• La cantidad de causas abiertas que tiene el imputado [o la "incusa", como Bonadío llamó a CFK].

• Se trata de hechos de corrupción atribuidos a agentes públicos del Estado.

Como se puede ver, los criterios invocados constituyen una ensalada de elementos de todo tipo, la mayoría sin relevancia alguna para determinar el peligro procesal. Así, por ejemplo, se citan pruebas no analizadas, hechos que aún requerirían investigación y hechos no acontecidos, entre otros criterios.

Tampoco se explica concretamente cómo cada elemento operaría para frustrar los fines del proceso. Bonadío se limita a afirmar, por ejemplo, la existencia del elemento X que permitiría al imputado entorpecer la investigación o fugarse.

Pero el principal problema es el que analizaremos a continuación.

2) Posibilidad y probabilidad

No se puede dictar una privación de libertad sobre el pronóstico de hechos futuros por la existencia de circunstancias que solo indican la mera posibilidad de que algo suceda (v. gr., la fuga). Por ser hechos futuros, no es posible probarlos, pues aún no han sucedido. Lo que sí es posible demostrar son los motivos por los cuales se puede sostener, razonablemente, la probabilidad de que el imputado se fugue o entorpezca el proceso de investigación. En este sentido, la Corte IDH ha dicho:

127. ... La Corte, por tanto, desestima dichos argumentos debido a que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto (Caso Argüelles y otros vs. Argentina, 20/11/2014).

Lo que se pide, entonces, es un juicio fundado sobre la probabilidad de que la fuga o el entorpecimiento ocurrirán. En este sentido, es esencialmente importante no confundir “posibilidad” con “probabilidad”. La posibilidad de que algo suceda no alcanza para fundar la existencia del peligro procesal.

A modo de ejemplo, “tener facilidades para abandonar el país o para permanecer oculto” solo indica que para el imputado es posible (podría) abandonar el país u ocultarse, es decir, que él posee la aptitud o los medios para hacerlo. La probabilidad, en cambio, es otra cosa, significa cualidad de probable, que puede suceder, es decir, que hay buenas razones para afirmar que lo hará.

La posibilidad contesta si estoy en condiciones de realizar algo; la probabilidad contesta si lo haré.

La probabilidad de que la fuga exista, por supuesto, presupone la posibilidad de fugarse. Esa posibilidad es solo necesaria, pero no suficiente para afirmar la existencia del peligro.

Para poner un ejemplo: si se trata de un proceso en una ciudad fronteriza en la que sólo un arroyo o una avenida separan el territorio de ambos países, ¿se dictaría el encarcelamiento preventivo de todos los imputados, pues para todos ellos sería posible abandonar el país?

Lo mismo sucede con la posibilidad de entorpecer la investigación, que puede existir en una gran cantidad de casos. El juicio de posibilidad, a lo sumo, podría dar más fuerza al juicio de probabilidad, pero necesariamente debe precederlo.

El uso de criterios tales como el contenido del patrimonio del imputado, o el hecho de tener “aceitados contactos”, o la sospecha de vínculos internacionales, solo significan juicios de posibilidad, pero nada más.

Cuando se habla de peligro procesal, por otra parte, queda claro que se trata de un juicio de probabilidad, y no de posibilidad.

En la ciudad de Miami, por ejemplo, se puede afirmar que siempre es posible que se produzca un tornado. Si las autoridades informaran que existe "peligro de tornado", ello no significaría que es solo "posible" que aparezca ese fenómeno climático. Significaría que es "probable" que ello suceda, y por lo tanto se advierte a la población para que pueda protegerse.

La resolución de Bonadío se limita a formular juicios de posibilidad —que además son en abstracto—. De este modo, no se funda la existencia de un peligro procesal. Solo se evade la discusión sobre la existencia del peligro, sin cumplir con el deber de justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Así, la invocación de criterios completamente irrelevantes, unida a la mera formulación de juicios de posibilidad de los supuestos de peligro procesal solo permite tener la seguridad de que esas prisiones preventivas son arbitrarias.