15 may. 2017

DE LA SUBROGANCIA PERMANENTE AL TRASLADO A RUEGO





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Las designaciones de subrogantes y jueces definitivos en la Cámara Federal de Casación Penal siguen generando escándalos. En esta oportunidad, se trata de la designación de Carlos Alberto Mahiques en reemplazo del renunciante Pedro David (sala II). Si bien dicen que fue Liliana Catucci quien comenzó por convocarlo informalmente (ver nota), lo cierto es que fue Mahiques quien solicitó formalmente al Consejo de la Magistratura su traslado desde la casación nacional a la federal.

Según la Constitución Nacional, los jueces (con excepción de los de la Corte Suprema) deben ser propuestos por el Consejo de la Magistratura en una terna vinculante luego de un concurso público, y designados por el presidente con acuerdo del Senado. 

En la designación de Mahiques como  casador federal, sin embargo, no ha habido ningún argumento jurídico que justifique la omisión de estos requisitos. Es más, ni siquiera se han cumplido con los requisitos del Reglamento de traslado de jueces del propio Consejo. Es decir que el Consejo de la Magistratura ha desobedecido sus propias reglas y, lo que es mucho más grave, las de la Constitución.

2

Conforme a la resolución nº 129/2017 del Consejo, las razones dadas por el ahora casador federal fueron las siguientes:

1) las múltiples vacantes existentes en la CFCP;
2) su vocalía se encuentra sin demoras en cuanto al flujo de trabajo que posee asignado;
3) el tribunal al que pertenece es el subrogante legal de la CFCP;
4) la intención del Congreso de fortalecer el fuero federal porteño procurando su adecuada integración; y
5) sus condiciones académicas y su compromiso vocacional.

La única razón mínimamente relevante para su designación sería la última. Sin embargo, aun cuando no dudamos de las aptitudes profesionales del casador, constitucionalmente se deben determinar en un concurso público. El hecho de que Mahiques fuera designado como casador nacional no le da un certificado para ser casador federal.

Su preocupación por las cinco vacantes existentes en el tribunal federal no pueden justificar nada. Muchas personas están tan o más preocupadas que él y sin embargo eso no permitiría designarlos casadores federales sin concurso. El hecho de que su vocalía no tenga demoras, por lo demás, no es ninguna hazaña, y tampoco podría justificar su traslado. La cámara nacional, por otra parte, tiene mucho más trabajo y menos recursos que la federal, razón por la cual no sería aconsejable el pase solicitado. La intención del Congreso de integrar el fuero federal porteño, finalmente, no permite que un juez nacional reemplace el juicio legislativo por el propio.

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El casador Mahiques tiene todo el derecho de desear transformarse en casador federal, pero el mismo derecho tienen todos los demás que cumplen con los requisitos para el cargo. Y todos nosotros tenemos el derecho de que el cargo se adjudique a través de los mecanismos constitucionales. Recordemos que los principios constitucionales y legales referidos a la independencia judicial existen para protegernos a los habitantes ajenos al poder judicial, no para beneficiar a los jueces. Más allá de que dichos mecanismos operen inmediatamente sobre los jueces, su objeto de protección somos quienes no lo somos.

El método utilizado para designar a Carlos Mahiques como casador federal, además de resultar contrario a las reglas jurídicas constitucionales, es claramente contrario a cualquier idea de independencia judicial. Mucho más en su caso particular, donde el designado fue ministro de la gobernadora Vidal —pidió licencia luego de ser designado en la casación nacional—. Uno de sus hijos (Juan Bautista), además, es funcionario del Ministerio de justicia y, en tal calidad, representante en el Consejo del Poder Ejecutivo. El tribunal en el que ya fue designado, además, tiene competencia sobre todos los casos de corrupción nacionales que involucran —o pueden involucrar en el futuro— a los funcionarios de esta administración.

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El Consejo, antes de hacer lugar a la solicitud de Mahiques, pidió la opinión a la Cámara Federal de Casación. Este pedido de opinión, no vinculante, generó un escándalo en el tribunal de Comodoro 3,14. El casador Gemignani arremetió a los gritos contra Ángela Ledesma, quien debió ser atendida por un médico (27 de abril). Al día siguiente, Catucci, Riggi y Gemignani votaron por recibir al candidato propuesto. Pero los demás no opinaron lo mismo:

El voto mayoritario fue de los jueces Ledesma, Ana María Figueroa, Alejandro Slokar, Mariano Borinsky y Gustavo Hornos. Señalaron que antes de dar una opinión el Consejo debe dar respuesta al concurso que está en trámite para cubrir cuatro vacantes –son cinco con la de David– y que está parado hace dos años porque no hay acuerdo político para nombrar a los candidatos. Los camaristas señalaron que se debe “asegurar la transparencia” del proceso (ver nota).

La respuesta, que significó, de hecho, la oposición a la designación de Mahiques, resultó en un papelón para el Consejo. Las razones de esa decisión fueron explicadas por Figueroa:

La jueza Ana María Figueroa insistió en la reunión en plantear que es la Constitución la que establece la obligación de concursar para ser juez; que no es posible pedir traslado para quien ocupa un cargo en otra jurisdicción (Mahiques es camarista en la ciudad de Buenos Aires y quiere convertirse en camarista federal); y, además, para poder obtener un traslado, un juez debe tener cuatro años de antigüedad en su último cargo. La mayoría de los integrantes del tribunal hicieron planteos en esa misma línea (ver nota).

El Reglamento de traslado de jueces del Consejo solo permite que un juez sea trasladado a otro tribunal que se encuentre vacante si:

a) éste corresponde a la misma jurisdicción y tiene la misma competencia en materia y grado; y

b) tiene una antigüedad mínima de cuatro años desde la posesión de su cargo.

La Cámara Nacional y la Cámara Federal no tienen la misma competencia material. La Cámara Nacional solo resuelve los casos que comprenden la aplicación del derecho común en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mientras que la Cámara Federal se ocupa de los casos de derecho penal federal de todo el país. Carlos Mahiques, además, no cumple con los cuatro años de antigüedad que exige el reglamento.

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Mahiques ha ocupado la quinta vacante que se produjo en la CFCP con la renuncia de Pedro David. El concurso para cubrir las otras cuatro vacantes se inició en mayo de 2012, y el Consejo tiene a consideración las ternas aprobadas por la Comisión de selección desde mayo de 2015 (ver nota).

¿Cómo se explica la urgencia con la cual se avaló el traslado del casador? El órgano que tiene frenadas cuatro designaciones definitivas de la Cámara Federal de Casación desde hace años, ¿advirtió repentinamente la necesidad de cubrir una vacante que se produjo hace unos días?

La resolución nº 129/2017 del Consejo de la Magistratura explica:

4º) Que, desde el punto de vista reglamentario, se advierte que la jerarquía de las magistraturas resulta idéntica y también comparten asiento territorial, a la vez que la actividad procesal que desarrollan se encuentra regulada por el mismo ordenamiento adjetivo.
...
5º) ... Finalmente, cabe señalar que la cámara que recibiría al magistrado, consultada sobre el particular, manifestó informe favorable por parte de su presidenta y otros dos jueces, y que los cinco miembros restantes supeditaron su opinión a las resultas de una consulta cursada a este Cuerpo sin expresar oposición o razones funcionales que conmuevan las argumentaciones brindadas por el doctor Mahíques al momento de requerir su pase.

Los “argumentos” del Consejo no justifican su decisión. Dos de los principales requisitos reglamentarios no consisten en “compartir asiento territorial” ni en tener su actividad regulada por el mismo “ordenamiento adjetivo”, sino en tener la misma competencia por materia y ser de la misma jurisdicción. Y ninguno de ellos se cumple. Tampoco es cierto que la cámara de casación haya compartido “informe favorable” luego de la consulta efectuada por el Consejo.

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El proceso de designación solo comprendió un pedido del interesado, una resolución del Consejo y un inmediato decreto presidencial, seguido por la toma de juramento por parte de la inefable jueza Catucci.

De esta manera, se evadió el mecanismo constitucional de designación previsto para garantizar la idoneidad y la independencia de los jueces. Más allá de que podamos estar de acuerdo con la idoneidad del nuevo casador federal, jamás sabremos si no había candidatos más idóneos, pues se omitió el concurso público. También se omitió el acuerdo del Senado.

El mecanismo constitucional de designación de los jueces es complejo, pues participan diversos órganos y poderes del Estado en varias etapas. Y es complejo a propósito, para impedir la designación irreflexiva de los jueces, garantizando la participación de diversos actores en ese procedimiento.



En el caso de Mahiques, la decisión fue tomada, exclusivamente, por el interesado, por los consejeros aliados al oficialismo y por el presidente, ignorando las reglas constitucionales y reglamentarias. Su designación, además de ser una bofetada a la institucionalidad y a la independencia judicial, podría generar impugnaciones a su intervención en casos futuros.




18 abr. 2017

"YO TRABAJO CUANDO QUIERO", DIJO EL CAMARISTA





Hace un rato estaba viendo Twitter y leí una noticia publicada por Pensamiento Penal (@PensaPenal) cuyo título era:

Camaristas se defienden: “Nos molesta que crean que trabajamos dos veces por semana”

El título llamó mi atención, ya que regularmente, lo que a ellos les molesta a mí me cae muy bien...  Pero vayamos ordenadamente.

En una nota del 3 de abril, se informa que el ministro de justicia santafesino presentó varios proyectos de ley para modificar la justicia provincial. Entre ellos:

Entre las propuestas está la de cambiar la ley orgánica del Poder Judicial para obligar a los camaristas que vayan de lunes a viernes a su despacho y no dos días, que es la exigencia actual.

Los proyectos de ley comprenden: a) ley de traspaso de causas viejas al nuevo régimen procesal penal; b) nuevo código procesal penal juvenil; c) recurso de inconstitucionalidad; y e) modificación de la ley orgánica del poder judicial. Aclaramos que no conocemos el contenido de esos proyectos, solo el que aquí mencionamos. Sobre éste, el ministro dijo:

Ley orgánica del Poder Judicial: a través de una modificación, el gobierno pretende sumar la obligación para los camaristas de acudir diariamente a su despacho, cuestión que actualmente no está contemplado en la Ley orgánica del Poder Judicial, según explicó Silberstein.

“En la actualidad, la sociedad exige cambios y cree que éste es uno de ellos. Que un juez no tenga la obligación de acudir a su trabajo todos los días no es algo que se puede seguir dejando pasar, por eso queremos reglamentarlo. Eso no quita que haya jueces de cámara de apelación comprometidos con las causas y cumplan con su deber, pero el gobierno provincial tiene la firme convicción de darle un final a ese tipo de vicios”, finalizó.

La verdad, no tengo idea de cómo viene la reforma santafesina, pero la modificación de la ley orgánica del poder judicial para que los camaristas acudan a sus despachos de lunes a viernes me parece inobjetable.

Sin embargo, el Colegio de Magistrados expresó su desacuerdo. El vicepresidente de ese Colegio, Ángel Angelides, realizó declaraciones, entre ellas, la del título de la nota del 4 de abril, esto es, dijo que le molestaba que creyeran que solo trabajaban dos días por semana. Aclaró, además, que “la Corte ya se pronunció porque los camaristas asistan todos los días a Tribunales cuando un camarista rosarino planteó que le corresponde ir dos días por semana”. Bueno, si tenemos en cuenta que ellos mismos defienden ese privilegio, ¿qué pretende que crea la gente?

El juez aclaró, también, que quizá él sería más productivo en su casa, donde trabaja los fines de semana, pero que él estaba ahí (por su oficina). También informó que “prácticamente todos van a Tribunales todos los días y que, por lo tanto, el proyecto oficial para que asistan de lunes a viernes no tiene sentido”.

Yo me pregunto cómo le da la cara a un juez para oponerse a que se exija su presencia en su lugar de trabajo de lunes a viernes. Es completamente irrelevante si él en particular es más productivo en su casa. Yo quizá sea más productivo cuando estoy en una cabaña de algún bosque patagónico, pero ello no me permitiría, si fuera funcionario, no asistir a mi oficina diariamente. El juez Angelides quizá debería tener en cuenta que los aproximadamente $ 180.000 mensuales que cobra justifican la caída en su “productividad”.


Es vergonzoso que la ley orgánica del poder judicial solo exija que los camaristas asistan dos días por semana a sus oficinas. Pero muchísimo más vergonzoso es que desde el Colegio de Magistrados provincial se exprese su desacuerdo con una reforma legal que exija la asistencia diaria al trabajo de los jueces de cámara.



17 abr. 2017

¿EN NOMBRE DE MICAELA GARCÍA? (2)







1. La descripción de la justicia penal

El caso de la joven Micaela García sigue generando declaraciones de todo tipo. En esta oportunidad es el ministro de justicia el que opina. En una entrevista que le realizó el diario “El Día”  el ministro declaró lo siguiente:

Los jueces deben estar muy conscientes de los informes técnicos del personal penitenciario y de la opinión del fiscal. Y si de todos modos van a apartarse de esos pronunciamientos, lo tienen que hacer con fundamentos y con elementos objetivos.

...
Durante años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los victimarios como víctimas. El enfoque se puso en la persona que cometía los delitos. Pero ahora (los magistrados) no deben actuar por motivos ideológicos o dogmáticos. O por leer la teoría de un autor. Tienen que analizar el caso concreto y determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.

Interesante la propuesta del ministro. Le otorga a los peritajes y al dictamen fiscal un valor “objetivo”, y a la decisión del juez que otorga la libertad anticipada o condicional una carácter “ideológico” o “dogmático”. Ello parece suceder cuando los primeros aconsejan la continuación del encierro y el juez ordena la libertad.

El fiscal representa el interés estatal en la persecución penal, razón por la cual sus dictámenes no tienen “objetividad”, ni deben tenerla. En cuanto a los informes del servicio penitenciario, su confiabilidad es más que dudosa. En las mejores condiciones posibles de realización, los informes que pretenden predecir comportamiento humano —especialmente comportamiento violento— son muy poco veraces. Además, jurídicamente no vinculan al juez.

Lo más interesante, sin embargo, son los calificativos que hace sobre informes periciales, dictámenes fiscales y decisiones judiciales. ¿Cuál será el concepto de “ideología” que tiene el ministro Germán Garavano? ¿Por qué asigna “objetividad” a los informes penitenciarios y a los dictámenes del fiscal, y carácter “ideológico” a la decisión del juez? Jamás funda esas afirmaciones. Es así porque él dice que es así, y no por alguna buena razón. Los jueces se apartan de esas opiniones “objetivas”, además, porque leen la “teoría de un autor” que no se menciona, pero que con certeza alude a Zaffaroni.



II. La obsesión del ministro con las ideas de Zaffaroni, por otra parte, lo llevan a realizar una descripción completamente ajena a la realidad del poder judicial y su actuación.

En primer lugar, calificar a nuestro poder judicial de “garantista” o “abolicionista” resulta delirante. Como ejemplo podemos ver la altísima tasa de personas detenidas sin condena, consecuencia directa de decisiones de los jueces.

Más allá de ello, se asume sin prueba en contrario que el responsable de las decisiones que le disgustan al ministro es Zaffaroni, como si las garantías constitucionales y el desprestigio de la justicia penal fueran consecuencias directas de su pluma.

2. El “derecho penal del victimario”

Una de las grandes críticas que se repiten por todos lados es la de la desatención de la víctima. En este sentido, el ministro Garavano dijo:

Durante años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los victimarios como víctimas. Ahora tienen que analizar el caso concreto y determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.

La expresión “hubo presión”, en sí misma, es muy extraña. ¿Quiénes hicieron esa presión? ¿Los garanto-abolicionista-zaffaroniano-kirchneristas? ¿Será esto también parte de la “pesada herencia”... ? Tampoco lo deja en claro.

Se cuestiona lo que se denomina “ver al victimario como víctima”, y concentrarse en el victimario. Esta crítica, realmente, no se comprende —la de concentrarse en el victimario—. El derecho penal atiende al victimario porque es un derecho represivo, no es un sistema de derecho de daños. En ese contexto, la aplicación del derecho penal debe, necesariamente, concentrarse en el victimario, que es a quien se impone la “solución” típica del derecho penal: la pena.

El derecho penal que conocemos, por otra parte, desplazó a la víctima desde su origen —en el derecho inquisitivo de la Iglesia—. Si bien actualmente muchos reclamamos que en el proceso penal se tengan en cuenta los derechos e intereses de la víctima, es la persecución penal pública la que produce su relegación. Además, de todos los jueces que afectan la vida de quien es sometido a la justicia penal, es el juez de ejecución, precisamente, quien debe una especial atención a la persona del condenado, por la particularidad de su función.

No estamos de acuerdo con el desplazamiento de la víctima de la justicia penal, pero es el carácter represivo del derecho penal fundado en la persecución penal pública el que la aparta del conflicto. Es decir que cuanto más represivo sea el derecho penal, más será desplazada la víctima. La justicia penal represiva que tanto se propone endurecer podrá ser “maquillada” con cierta atención a la víctima, pero en realidad no protege sus derechos e intereses, solo la utiliza para relegitimarse en su calidad de administradora del castigo. En este contexto, el derecho internacional de los derechos humanos —que tanto desprecian muchos partidarios del endurecimiento del derecho penal represivo— ha sido la rama del derecho que, quizá, haya influido en mayor medida para proteger los derechos sustantivos de la víctima en la justicia penal.

En conclusión, la justicia penal debe concentrar su atención en el victimario pues su aplicación tiene por objeto, precisamente, restringir los derechos de las personas acusadas y condenadas. Cuanto el modelo de justicia es estrictamente represivo, además, mayor será el desplazamiento real de la víctima, de sus derechos e intereses.

3. Los femicidios y las agresiones sexuales

I. La circunstancia que más llama la atención en el debate que ha generado la muerte de la joven uruguayense consiste, a nuestro juicio, en la absoluta falta de atención de las cuestiones de género en la justicia penal —excluyendo el reclamo de las feministas—.


No es casual que estos delitos de violencia homicida o sexual hacia las mujeres sean tan poco perseguidos penalmente. Tanto en los femicidios como en las agresiones sexuales la justicia penal es la que garantiza impunidad a los hombres violentos. En ambos tipos de delitos, además, la estrategia consiste en responsabilizar a la víctima, generando un proceso de revictimización por parte de la justicia penal.

Este maltrato que sufrirán las víctimas hace que las agresiones sexuales sean unos de los delitos menos denunciados. Como indica Inés Hercovich, solo el 10 % de las víctimas realizan la denuncia. El 45 % no denuncia porque el hecho fue cometido por un familiar o un conocido, y el otro 45 % porque la justicia penal no le cree a las víctimas 

En el caso de los femicidios, sucede algo similar. Veamos el voto de un juez (en disidencia) en un caso de homicidio:

La infidelidad, en sí, la revelación cuidadosa y comprensiva de esa infidelidad, no constituye circunstancia extraordinaria de atenuación, pero cuando esa inconducta se transmite al marido engañado de una manera tan brutal como agresiva, ya no es sólo infidelidad, es un verdadero ataque, idóneo para generar respuestas como la de T.E. tal como lo han dicho médicos y psicólogas en el debate. (…) Revelar la infidelidad de la manera en que se hizo, no guarda mucha diferencia con encontrar a la esposa o al marido en adulterio: sorpresa, brutalidad, todo un mundo se derrumba súbitamente, sin dar tiempo a elaborar y aceptarlo (o por lo menos sufrir pasivamente) esta situación inesperada” (destacado agregado). 

La “respuesta” del imputado había sido la de matar a su cónyuge de 20 puñaladas con un cuchillo tramontina, porque la mujer le dijo que tenía un amante. En el voto no se mencionó, además, el hecho de que la mujer ya había expresado su voluntad de separarse con anterioridad. Nótese el uso para nada inocente del lenguaje. Tener un amante es un “ataque” “brutal” y “agresivo” de la mujer hacia el hombre. Matar a su mujer de 20 puñaladas es solo una “respuesta”.

Veamos ahora el voto de los jueces de un tribunal oral en un caso de abuso sexual reiterado contra dos niñas de 13 y 15 años ocurrido a mediados de 2013:

La doctrina ha advertido siempre la necesidad de la suma cautela con que deben analizarse las circunstancias en que este tipo de actos se produce. Así, dice Ernesto Ure con indiscutible elegancia que “no hay delito cuando el acto acaece merced a los esfuerzos del hombre, dirigidos a despertar el instinto y a vencer la oscilante resistencia, pues más que devastar una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza rendida”. El concepto se refiere a aquellos casos en que la mujer por un acto voluntario termina por consentir los deseos del sujeto activo, aunque haya sido éste el que provocó ese consentimiento por una conducta que pudo haber comenzado con la apariencia de fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser un factor decisivo, y es reemplazada por el instinto sexual (de la sentencia del Tribunal Oral Nº 23 de la Capital Federal. Jueces Luis M. Rizzi, Javier Anzoátegui y Marcela Rodríguez, destacado agregado). 

“Suma cautela” para condenar. “Despertar el instinto” porque la mujer es como un animalito. “Esfuerzo” en vez de violencia. “Oscilante resistencia” porque en el fondo toda mujer desea ser violada. La mujer “termina por consentir los deseos” del hombre, pues ella sigue su instinto pero él solo tiene “deseos”. El acto comenzó con una “apariencia de fuerza”. Moraleja: forzala y hacelo bien que después les termina gustando.

Estos dos ejemplos señalan cuestiones que exigen reflexión urgente. Inés Hercovich, además, hablando de la última reforma a los delitos de agresión sexual en el Código Penal, ha señalado otras urgencias:

La tarea consistió en reemplazar conceptos propios del tipo de subordinación que afectaba a las mujeres en los tiempos en que se dictó el código. El nuevo vocabulario refleja la influencia de las luchas feministas por los derechos humanos y de disciplinas como la psicología y la sociología. A la descripción de conductas objetivas se agregaron intenciones del victimario y efectos emocionales sobre las víctimas, aspectos sujetos a interpretaciones altamente subjetivas. Este hecho sumado a las penas más altas que implica la reforma hará más difícil aún que se condene a un violador. Debería haberse concentrado el esfuerzo en reformar el código procesal que permite convertir a la víctima en culpable: las propias feministas dicen del proceso judicial, con justicia aunque no con propiedad, que es una segunda violación (Inés Hercovich, Violencia sobre el cuerpo de las mujeres, nota al pie nº 2, destacado agregado).

Debemos analizar, entonces, las prácticas de nuestra justicia penal que sigue aplicando conceptos tan machistas como medievales, justificando la violencia homicida o sexual. También debemos analizar el procedimiento penal para revisar los mecanismos que toleran o fomentan estas prácticas.


Sin embargo, la mayoría de las indignadas opiniones por la muerte de Micaela García se concentran en otras cuestiones y dejan de lado lo importante: la recurrencia de pautas culturales y prácticas judiciales claramente sexistas que generan, fomentan o toleran la subsistencia de la violencia sobre el cuerpo de las mujeres.