Un abogado iba llegando tarde a una importante sesión de consejo y no encontraba estacionamiento... Levanta los ojos al cielo y dice:
"Señor, por favor, consígueme un estacionamiento y te prometo que iré a Misa todos los domingos del resto de mi vida, dejo las viejas y la bebida, y jamás en mi vida me tomo otro trago...!!! Y, además, me dejo de acostar con mi secretaria porque es casada!!!".
Milagrosamente —en ese mismo instante— aparece un lugar para estacionar, el tipo se estaciona y dice:
"Ya no te preocupes Señor, ya encontré uno".
Se agradece, Federico. Por las dudas, yo no juré, sólo prometí.
Si hay algo que siempre me ha sacado de quicio es el descaro de algunos jueces para sostener con vehemencia argumentos y afirmaciones contradictorios, absurdos e irracionales.
Muchas veces nos ha ocurrido en nuestra vida profesional que, para asesorar, al cliente, imaginamos los escenarios posibles referidos a determinada resolución de relevancia en el marco del proceso, resolución que venimos esperando desde hace unos ocho años, cuando comenzó el proceso. Luego de exprimirnos la cabeza, le decimos a nuestro cliente:
- Pueden suceder tres cosas. En el mejor de los escenarios posibles, el tribunal nos da la razón en todo lo solicitado. En un segundo escenario, más realista, nos darán la razón en algunas cosas, y en otras no. En la peor de las situaciones posibles —si caemos en la Sala I de la CNCP, por ejemplo—, perdemos todo y, encima, nos condenan en costas.
Pasan cuatro meses más en los cuales el expediente "está a estudio". Finalmente, los sesudos "estudiosos" salen con una cuarta "teoría", absolutamente inimaginable, que no solo roza el prevaricato sino que, además, se funda en "presupuestos" irracionales.
Cuando la imaginación judicial se desboca
• Como de costumbre, nuestra parejita de cómplices Bisordi/Catucci, algo así como los Batman y Robin de los parajudiciales —me pregunto quién será Batman y quién será Robin— pueden dar fe de ello. Recordemos algo que ya comentamos en otra entrada.
La (escandalosa) noticia fue publicada el 18/2/1999 en Clarín. El título de la nota debería haber sido:
La Sala I de la CNCP ha creado la refinada teoría del "grito de guerra"
La Cámara de Casación Penal anuló ayer el fallo que había condenado a tres años de prisión a tres skinheads, acusados de golpear a un joven al que creyeron judío.En una sentencia que cuestiona duramente lo actuado por el tribunal oral que dictó aquella condena, la Cámara de Casación -máxima autoridad penal del país- ordenó también que un nuevo tribunal se haga cargo de este caso.Los jueces Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso, Liliana Catucci y Alfredo Bisordi —miembros de la Sala I de la Cámara de Casación— calificaron de parcialmente inexacto y de arbitrario lo resuelto el 17 de abril del año pasado por el Tribunal Oral Federal número 3. Ese día, los jueces Miguel Pons, Gerardo Larrambebere y Carlos Andina Allende entendieron que Luciano Griguol, Orlando Romero Da Silva y Andrés Paszkowski habían estado motivados por un odio racial cuando golpearon a Claudio Salgueiro —que entonces tenía 32 años— en pleno barrio de Belgrano. Y los condenaron a tres años de prisión efectiva. El hecho ocurrió el 1 de julio de 1995, en la esquina de Moldes y Olazábal. En su denuncia, Salgueiro relató que en la puerta de un quiosco, al que había ido a comprar cigarrillos, unos 20 o 25 jovenes lo golpearon como si fuera una bolsa de basura. Agregó que, mientras le pegaban, le gritaban judío de mierda, no merecés estar vivo, entre vivas a Adolf Hitler. Salgueiro no es judío, pero —según él— los skinheads creyeron que sí lo era y por eso le pegaron. Como consecuencia, fueron juzgados por violación de la Ley Antidiscriminatoria. Se convirtieron así en los primeros condenados por esa ley. Sin embargo, la Sala I de la Cámara de Casación destacó ahora que esa motivación racista no fue probada. Y que, en cambio, las consignas antisemitas que escuchó Salgueiro sólo fueron una especie de grito de guerra.
Cuando se habla de derechos absolutos
• Los derechos absolutos no existen
"No hay derechos absolutos" es un latiguillo totalmente falso utilizado por los jueces para restringir indebidamente derechos y libertades de terceros.
Veamos el estado de la cuestión cuando hablamos del principio de inocencia —no el de los juzgadores, el de los juzgados—. El texto constitucional no admite ninguna excepción al principio de legalidad sustantivo. Tampoco admite ninguna excepción al principio de inocencia que autorice a imponer una medida de la gravedad del encarcelamiento preventivo:
Artículo 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...
En consecuencia, nuestro derecho constitucional establece el principio de inocencia de manera absoluta, aplicable a todos los casos penales, y no contiene mención alguna a la posibilidad de admitir una medida como el encarcelamiento preventivo.
Uno de los argumentos para justificar esta medida, consiste en afirmar que los derechos constitucionales no son absolutos, y que pueden ser "reglamentados" en ciertas circunstancias. Sin embargo, esta idea, en sí misma, es falsa. En este sentido, y respecto de la posibilidad de encarcelar a una persona por un período de tiempo indefinido, se afirma, de buena fe, que: “Uno de los principios generales de toda sociedad es que sus integrantes pueden sufrir injerencias en sus derechos fundamentales” (Llobet Rodríguez, La prisión preventiva, p. 169).
En primer lugar, se puede demostrar fácilmente que esto no es así en todos los casos. Jamás se ha sostenido, por ejemplo, que se pueda aplicar una pena sin una ley previa que definiera la conducta delictiva y la sanción aplicable. Por otro lado, diversas cláusulas de la Constitución Nacional no reconocen la posibilidad de sufrir ningún tipo de restricción. El artículo 15 de la CN afirma: “En la Nación Argentina no hay esclavos...”. El artículo 16, por su parte, dispone: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza...”. Según la posición que criticamos estas garantías podrían admitir excepciones.
Sin embargo, jamás se ha defendido la opinión de que, bajo ciertas circunstancias, se pueda imponer una pena por un hecho no delictivo, o se pueda someter a alguien a esclavitud, o se puedan reconocer títulos de nobleza. Ello significa que no es posible afirmar que todos los derechos fundamentales puedan ser restringidos o limitados. Así, independientemente de la eventual “necesidad” de regresar a la esclavitud o a los títulos de nobleza, es un hecho cierto que jamás se ha admitido que tal posibilidad resulte permitida por el texto constitucional.
En lo que sí tiene razón Llobet Rodríguez es que es posible que los individuos sufran injerencias en ciertos derechos fundamentales. Para ello, la CN autoriza expresamente esas injerencias, como sucede, por ejemplo, con la protección del domicilio. Por este motivo, el mismo artículo 18 de a CN afirma: “El domicilio es inviolable... y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Pero la presunción de inocencia y el principio de legalidad no están regulados de este modo en nuestra Constitución.
Si admitiéramos el razonamiento que permite injerencias de cualquier magnitud en todos los derechos fundamentales, no sólo deberíamos tolerar la prisión preventiva sino, también, que luego de un juicio se imponga una pena por un hecho no previsto en la ley penal, si existieran razones suficientes para fundar la necesidad de que tal hecho fuera castigado.
A pesar de ello, el Estado sigue deteniendo para ver si se puede detener (García Ramírez), o lo que es lo mismo, sigue deteniendo para investigar, y no investigando para detener.
• Los derechos absolutos sí existen
Nuestra Constitución Nacional contiene un derecho que no sólo es absoluto sino que debe merecer una calificación aparte, pues es asboluto, pétreo, inalienable, imprescriptible, inembargable, erga omnes, vitalicio,propter rem, iuris et de iure, ne tris in idem, mutatis mutandi, rebuc sic tantibus, pero especialmente, inmerecido.
Nos referimos a la intangibilidad de las remuneraciones judiciales. Con eso no se jode, así de sencillo. Se han ensayado toda suerte de argumentos que jamás se aplican a derechos ajenos para proteger su autointerés.
DISCULPAS, FALTABAN ESTAS MARAVILLOSAS CITAS DE AQUÍ ABAJO Y ANTES DE LO QUE ESCRIBE EL AMIGO GUSTAVO ARBALLO
Los fallos siempre coincidentes a los que hicimos referencia, encuentran plena identificación con las opinionesde los más prominentes constitucionalistas, argentinos y extranjeros, que concuerdan en sostener quecuando el texto fundamental dice “... que no podrá ser disminuidade manera alguna...” esa prohibiciónincluye también —obviamente— a los impuestos con que se las intente gravar cualesquiera sean susfundamentos[15].
El Centro de Estudios Jurídicos y Sociales del Ministerio de Justicia de la Nación dijo textualmente. “Lairreductibilidad de las remuneraciones de los magistrados constituye una de las garantías de suindependencia”[16] y en el Estatuto del Juez Iberoamericano, sancionado entre el 23 y el 25 de mayodel 2001, en Tenerife se sostuvo que la remuneración de los jueces debe ser suficiente eirreductible[17].
Miren ustedes los argumentos que se dan para la única cláusula intocable de la CN:
Y si bien es cierto que no es siempre recomendable atender única y estrictamente a las palabras de laley, lo que el texto constitucional dice literalmente coincide con el único significado jurídico razonable quecabe atribuirle a la norma, y que no resultaba otro que el de garantizar la independencia del poder judicial,en previsión a las medidas que pudieran tomar los otros poderes de gobierno[20].
Y en cuanto al sostener que el monto de la reducción no resultaría inconstitucional si ella no revistecarácter de confiscatoria, y por elcontrario ella aparece como razonable o insignificante, nosencontramos ante otro dislate hermenéutico, ya que cualquier estudiante de derecho le explicaría alproponente que donde la norma constitucional no introduce diferencias o limitaciones, tampoco lo puedehacer el interprete sin incurrir el riesgo de desvirtuarla o quebrantarla.
Es que las garantías constitucionales no son susceptibles de aceptar limitadas o parcialesdesconocimientos, se las respeta o se las desconoce, en tanto no admiten vigencia de grado.
(Begué Brígida y Begué Raúl P., Sobre el proyecto de disminuir las remuneraciones judiciales, en ElDial.com).
En su discurso de despedida del Senado, la presidente (a?) electa dijo varias cosas queno vienen al caso (al caso de este blog) pero una que sí nos atañe. Dijo que es unadeuda de la democracia” que no se hubiera aprobado una ley para que losjueces paguen impuesto a las Ganancias.
El tema es que sí la hay. Y está vigente.
En 1996, la Ley 24.631 derogó la exención. Pero enseguida la Corte intervino, enabstracto, de oficio y sin caso, y declaró "inaplicable" la exención por la Acordada20/96. Así quedó reestablecida la exención. No sólo eso, la Corte también dispensó del
pago del gravamen, además de a los magistrados judiciales, a los funcionarios judiciales nacionales y provinciales que, dentro de los respectivos presupuestos, tengan asignados sueldos iguales o superiores a los jueces de primera instancia.
Por qué los jueces no pagan impuesto a las ganancias ...
Lo que hizo esa Acordada fue invocar su doctrina "tradicional" de la Corte, que viene delaño 1936, en la causa “Fisco Nacional c/Rodolfo Medina” (Fallos 176:373). Comose advierte al citar la carátula, ahí había un litigio en serio, y los jueces de la CSN
tuvieron el pudor de excusarse, de modo que la causa se resolvió con conjueces y éstos dijeron que el impuesto era una manera de afectar la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, por lo que su imposición violaba esa garantía constitucional.
"El misterioso caso de la riñonera de 'sospechosas' dimensiones"
En el marco de la investigación de un homicidio, tras requerimiento del fiscal, un juez de garantías de la Provincia de Buenos Aires emitió sendas órdenes de allanamiento, manifestando que las mismas se emitían“a los efectos de proceder a la detención”del presunto autor del delito investigado. Los domicilios comprendidos por tales medidas fueron los de diversos familiares de la persona buscada. Así, se llevaron a cabo tales allanamientos sin encontrar a quien se estaba buscando, pero encontrando en uno de los domicilios un arma de fuego, detentada por su tenedor sin autorización legal. Como primera cuestión aclararé que el arma no tenía relación alguna con el homicidio que se investigaba, aunque ello resulte en realidad irrelevante puesto que la orden judicial no autorizaba a buscar elementos relacionados con el ilícito investigado sino sólo a la detención de su presunto autor. Lo que aquí en realidad nos interesa es el cuestionable modo en que tal arma fue hallada. El acta de procedimiento labrada por el personal policial interviniente decía al respecto que en una de las habitaciones de la casa“…se observa en un ropero de madera a simple vista una riñonera de color negro (…) llamando la atención al Sargento […llamémoslo “Panzoti”…] por las dimensiones de la misma, que al levantarla en presencia del testigo y morador llama la atención el peso al abrirla observa que envuelta en una franela color amarilla (…) se encuentra un revólver…”. En resumen, al morador de la casa (familiar de la persona a quien se estaba buscando) se lo procesó por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2 párrafo 2 CP), delito por el que fue llevado a juicio y finalmente condenado, convalidación del registro ilegítimo mediante.
Analicemos un poco el caso expuesto:
Desde luego, considero que desde el primer momento se debería haber declarado la nulidad del procedimiento mediante el cual se llevara a cabo el secuestro que motivara las actuaciones estudiadas; ello, por haberse visto claramente excedidos durante el mismo los alcances que la autorización judicial había otorgado en respeto de lo dispuesto por el art. 219 CPPBA -Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires- (que consigna que la misma deberá contener “la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener”).
Para ello baste con resaltar que la orden de allanamiento y detención aclaraba expresamente que el propósito -y por lo tanto los alcances- de la misma habían sido “proceder a la detención” de un familiar del imputado, y que en la misma no se había conferido autorización para buscar elemento alguno y por lo tanto para revisar detalladamente todo lugar de la vivienda en que no pudiera esconderse la persona buscada.
Justamente, tal como señala Carrió (“Garantías constitucionales en el proceso penal”, p. 292), la exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden. Y, si bien puede resultar cierto que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia, de encontrarse durante el cumplimiento de la medida objetos que evidencien la comisión de un delito podrá procederse a su secuestro (doctrina denominada “a simple vista”), debe resaltarse que deben evaluarse con prudencia tales casos pues, siguiendo al mismo autor, lo que interesa es comprobar que la policía, en cumplimiento estricto de su cometido, se haya topado con dicho elemento inadvertidamente, lo que claramente no sucedió en el presente caso (surgiendo ello tanto del acta de procedimiento como de los dichos de los policías intervinientes).
Justamente, dicho personal policial afirmó haber encontrado el arma puesto que notaron una riñonera que les “llamó la atención por sus dimensiones” (o palabras similares utilizadas en reiteradas oportunidades en la causa); sin lugar a dudas, tales referencias a las “sospechosas dimensiones”(váyase a saber por qué pueden resultar “sospechosas” las dimensiones de una riñonera) fueron hechas en un intento de legitimar lo que resulta a todas luces ilegítimo a la luz de la Constitución Nacional; pero más allá de ello, de lo expuesto podemos preguntarnos lo siguiente: (a) considerando que en general las riñoneras poseen tamaños similares, y aún siendo esta realmente grande, y siguiendo a las reglas de la lógica ¿cómo pudo de ello el personal policial inferir que en su interior podría encontrarse algún objeto ilegal?. Obviamente esto jamás fue explicado racionalmente (tal vez porque no pueda hacerse... ¿o estaremos acaso subestimando el agudo "olfato policial" del Sargento Panzoti?), y
(b) más allá de ello, incluso, recuérdese que los alcances de la orden judicial consistían sólo en detener a una persona, y por más grande que la riñonera fuera ¿podía encontrársela en su interior?, la respuesta es ridículamente evidente.
Es que, (i) no inlcuyendo la orden la necesidad de encontrar algún elemento en particular relacionado con un delito (más precisamente, uno que pueda ocultarse en una riñonera), (ii) no observándose en el caso elemento ilegal alguno a simple vista (jamás se puso en duda el hecho de que el supuesto revólver se encontraba oculto -envuelto en una franela y dentro de una riñonera que se encontraba sobre un ropero-) y (iii) no cabiendo -por supuesto- la persona a la que se ordenaba detener en una riñonera, el personal policial no estaba autorizado a revisar tal elemento.
Precisamente, el personal policial que llevó a cabo tal procedimiento ha excedido injustificadamente los alcances de la orden judicial de allanamiento otorgada; efectivamente, dicho personal ha revisado lo que no estaba autorizado a revisar, o en otras palabras, ha llevado a cabo una afectación de los derechos constitucionales del morador de la vivienda registrada superior a la legalmente autorizada.
Lo expuesto constituye una clara vulneración de la garantía de inviolabilidad del domicilio como derivación del derecho a la intimidad, consagrada expresamente en el art. 18 CN y en diversas normas supra-nacionales con jerarquía constitucional como los arts. IX DADDH, 12 DUDH, 11.2 y 3 CADH, 17.1 y 2 PIDCP en función del art. 75 inc. 22 CN, por lo que el procedimiento que originara las actuaciones analizadas debería haber sido declarado nulo por padecer de una nulidad absoluta, que debido a las normas constitucionales afectadas puede ser solicitada y declarada (aún de oficio) en cualquier estado del proceso (arts. 210, 203 y ss. CPPBA).
Lo contrario implicaría:
(a) por un lado, aceptar que el Estado se valiera de los resultados de una actividad manifiestamente ilícita con el sólo propósito de mantener la validez de un proceso penal y apoyar sobre él una sentencia judicial, lo que claramente no podría ser ni constitucional ni éticamente tolerado porque implicaría constituir a la justicia como beneficiaria del hecho ilícito y contrariaría el genérico derecho al debido proceso (conf. CSJN, fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733); y en efecto, tal como señalara Carrió en la obra anteriormente citada, más allá del sostén constitucional de lo que afirmamos, el fundamento tiene un carácter ético ya que el valor justicia se vería seriamente comprometido si quienes deben velar por el cumplimiento de las leyes –los policías– las violan, y si quienes deben basar en ellas sus acusaciones y sentencias –fiscales y jueces– las fundan en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito; y
(b) por otro lado, llevaría a cuestionar en la práctica la necesidad de que las fuerzas policiales actúen respetando las pautas y límites que el estado constitucional de derecho establece en resguardo de las garantías individuales de todos sus ciudadanos (¿por qué el Sargento Panzoti se molestaría la próxima vez en solicitar una autorización judicial si de todos modos su mal accionar resulta luego convalidado?).
Por lo tanto, una vez excluidos del proceso tanto el acto nulo como la prueba derivada de él (art. 207 CPPBA), y mientras no exista otra fuente de investigación independiente, hubiera correspondido sobreseer a quien resultara imputado en las actuaciones estudiadas.
A modo de resumen conclusivo recuerdo que, como suele ser lamentablemente habitual, lo que planteamos no se vió respetado en la práctica; el proceso fue, como se adelantó, convalidado y el imputado procesado y condenado... Y del Sargento Panzoti no supe más nada pero imagino que habrá seguido efectuando mal su trabajo, después de todo ¿por qué se molestaría en hacerlo de otro modo?...
(NOTA: el presente es una transcripción de una entrada publicada originalmente enOperación Derechoel 06/12/2008)
Al hablar de la protección del domicilio nos estamos refiriendo a una de las derivaciones del derecho a la intimidad. En el derecho argentino, esta garantía se conoce desde los comienzos; siendo contemplado en todos los proyectos constitucionales, y adoptado en la Constitución de 1853/60, contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN), y sin sufrir alteraciones hasta la actualidad.
A su vez, tal protección ha sido reafirmada a partir de los distintos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), los que contienen similares fórmulas: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), Convención Americada de los Derechos Humanos (art. 11.2 y 3) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1. y 2).
Así, el artículo 18 de la CN establece que “el domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.
De tal modo, este artículo protege fundamentalmente el derecho a la intimidad. Y, expresamente resguarda de cualquier injerencia del estado a: - la correspondencia, - los papeles privados, - y en cuanto a lo que aquí atañe, el domicilio.
Es decir que, en principio, el domicilio es inviolable.
Pero, nótese que si bien tal artículo establece como regla la inviolabilidad de aquel, reconoce también expresamente la posibilidad del estado de ingresar en ese ámbito de intimidad (“… podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”), en este caso a través del allanamiento, que consiste en el registro de un domicilio, que persigue un hallazgo de cosas o personas relacionadas con la investigación de un delito, o la detención de un imputado.
Pero, como condición de validez, el mencionado artículo aclara que una ley deberá regular las condiciones de procedencia del allanamiento (“…una ley determinará en qué casos y con qué justificativos…”). Y, lo cierto es que son numerosas sus normas reglamentarias, pero en el ámbito del derecho penal (y dejando de lado respetables discusiones al respecto) podría decirse que es la que regula el procedimiento penal, siendo, por ejemplo, para el ordenamiento nacional y federal el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), y para el provincial el Código Procesal Penal de la Provincia de Bs. As (CPPBA).
Para que la garantía no se vea alterada, y por lo tanto, para que un allanamiento sea válido, se deben respetar una serie de requisitos o exigencias:
- Orden judicial:
Si bien en rigor la CN no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo cierto es que la regla constitucional (arts. 5, 18, 31 y 116 CN) prevé que los jueces son los custodios de las garantías constitucionales. Son ellos los encargados de decidir sobre la persecución penal (juicio previo-juez natural) y entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales.
Coherente con esto, como regla, el artículo 224 CPPN, del mismo modo que el artículo 219 CPPBA, exigen orden judicial. Aunque en casos determinados, el artículo 227 CPPN, así como el artículo 222 CPPBA, regulan las excepciones a tal exigencia (se trata básicamente de casos de urgencia o peligro en la demora –necesidad-, pero de todos modos, la medida debe ser sometida cuanto antes a la posterior autorización judicial).
En función del artículo 224 CPPN y del artículo 219 CPPBA, que reiteran las mandas establecidas en los artículos 123 CPPN y 106 CPPBA respectivamente, la orden judicial de allanamiento debe ser emitida por auto fundado. Por lo que, si no hay motivos previos, ni siquiera un juez está autorizado a ordenarlas.
Ello significa que el juez, en el auto que ordena la diligencia, debe explicar los motivos que lo llevan a disponerla, con una evaluación razonada de los antecedentes en que se apoya. La errónea fundamentación o su carencia provocan una nulidad de carácter absoluto (artículos 168, 2do párrafo CPPN y 203 CPPBA) dada la intensidad de la afectación de la garantía constitucional en cuestión.
El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez (en este caso no se exige orden escrita), o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad (en este caso la orden será emitida por escrito y deberá contener: la identificación de la causa en que se libra, la indicación concreta del lugar que será registrado, la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo).
La exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden (CARRIÓ, por ejemplo, critica la falta de regular observancia de esta exigencia en la práctica tribunalicia, propensa conceder a la policía autorizaciones genéricas tales como facultarla a secuestrar “todo lo relacionado con un delito” o similares).
Sin embargo, existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales (recogidos en el último párrafo del art. 224 CPPN) que admiten que si en cumplimiento de la orden de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente. Es la plasmación legislativa de la doctrina de “a simple vista” creada por la Corte de los EE.UU. (Pero, debemos resaltar que estos casos deben evaluarse con prudencia, teniéndose en cuenta que lo que se contempla es que la policía se haya inadvertidamente topado con un elemento constitutivo de un delito distinto de aquel que se dispuso en la diligencia)
- Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho:
Ya habíamos dicho que se exige una orden judicial fundada en un motivo suficiente para proceder. Esto es por cuanto esta medida sólo puede autorizarse ante la existencia de una persecución penal concreta, dirigida a investigar un delito determinado, en la que exista un cierto grado de conocimiento sobre él (conocimiento de un hecho punible identificado). El Estado, a través de sus órganos, no puede disponer una medida de este carácter para “ver si encuentra un delito o algo relacionado con él”, sino que debe contar con elementos suficientes para justificarla.
- Necesidad de la medida:
La medida debe ser absolutamente necesaria para impedir el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor. Debe ser utilizada como última ratio del sistema, pues si existe otra medida menos gravosa para la intimidad, debe preferirse.
Finalmente, y para terminar ésta primera parte de las dos entradas en las que se aborda este tema, sólo aclararé que intencionalmente se ha de lado el desarrollo de diversas reglas para llevar a cabo el allanamiento, relacionadas básicamente a los límites temporales y formalidades a cumplir durante la realización del mismo.
Me he muerto de la risa leyendo lo que me mandaste. El artículo de Marino lo conocía. Alguien me lo había mandado.
La anécdota del examen no me paso a mí. Una persona me contó que que su profesor de filosofía (creo que era un profesor llamado Alvarez Calderón, pero no estoy 100% seguro) fue el que hizo la pregunta. El nombre del alumno está perdido en el anonimato. Y quién sabe, quizá es una leyenda urbana creada en la universidad. Suelo usarlo como ejemplo en varias charlas. De hecho lo usé (sin saber que lo pondrían en un blog) hace unos días en un discurso que dí por el Libro de Homenaje de Fernando de Trazegnies.
Reunión posterior al examen final, el 3 de julio de 2009, del curso "Garantías constitucionales del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal". En algunas fotos se ven escenas de la entrega de los premios a las ganadoras y ganadores del "Petiso Orejudo".
Aquí varias estudiantes con Esteban Chervin y Edgardo Salatino
Aquí varias estudiantes sonriendo quién sabe por qué
Tratando de ordenar la entrega de los premios
Aquí le entregamos el Petiso Orejudo de Oro a Florencia Gerez
Aquí los otros ganadores del Petiso Orejudo de Oro festejan como enajenados
Aquí Florencia Gerez (PO de Oro por su post Los 8 Mandamientos) y la terna Alan Swanston, Nicolás Da Cunha y Diego Corteggiano (PO de Oro por su post Los Sospechosos de Siempre)
Aquí varios estudiantes insisten en sacarse una foto con este elegante blogger con cara de psicótico. El cuadro que se ve parcialmente detrás de los fotografiados se llama "La TV urbana" y es obra del reconocido artista plástico Gustav von Bruzzonen
Se muestran algunos de los premios
Las demás fotos tuvieron un problema técnico y se autodestruyeron...
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DEL DERECHO PROCESAL PENAL MARZO/JUNIO 2006 – PROF. ALBERTO BOVINO
Ejercicio Nº 1: Seleccione un tipo penal de la parte especial del Código Penal vigente —o de las leyes especiales complementarias al CP— que le permita afirmar que vulnera el principio de lesividad. No puede usar como ejemplo ninguno de los que figuran en la bibliografía ni que se haya dado en clase.
La vulneración al principio de lesividad debe ser clara y sostenible según estándares objetivos, y no de acuerdo con sus convicciones personales. La elección de los tipos penales será uno de los aspectos a tener en cuenta en la calificación. Explique sintéticamente el significado y alcance del principio de lesividad, en qué cláusulas de jerarquía constitucional lo considera regulado, y desarrolle las razones que fundamentan su vulneración. Extensión máxima de la respuesta: 1 página. Tiempo recomendado: 40 minutos.
Ejercicio Nº 2: Desarrolle en no más de una página todas las consecuencias que recuerde que derivan de la nueva redacción del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994. Tiempo sugerido: 15 minutos.
Ejercicio Nº 3: Indique cuál es la relación existente entre el fundamento jurídico penal del principio de legalidad que se refiere al principio de culpabilidad y el o los principios consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional. Tiempo sugerido: 15 minutos.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y PROCESAL PENAL EVALUACIÓN PARCIAL – PROF. A. BOVINO - MARZO/JUNIO 2006
1) EJERCICIO Nº 1
Jueves 20 de diciembre de 2001 – B.O. Nº 29.800 - ESTADO DE SITIO - Decreto 1678/2001
Declárase en todo el territorio de la Nación Argentina, por el plazo de treinta (30) días.
Bs. As., 19/12/2001
VISTO los hechos de violencia generados por grupos de personas que en forma organizada promueven tumultos y saqueos en comercios de diversa naturaleza, y
CONSIDERANDO:
Que han acontecido en el país actos de violencia colectiva que han provocado daños y puesto en peligro personas y bienes, con una magnitud que implica un estado de conmoción interior. Que esta situación merece ser atendida por el Gobierno Federal ejercitando todas las facultades que la CONSTITUCION NACIONAL le otorga a fin de resguardar el libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL ha consultado con las autoridades locales sobre la conveniencia y urgencia de esta medida.
Que encontrándose el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION en receso de su sesiones ordinarias corresponde a este PODER EJECUTIVO NACIONAL resolver en lo inmediato e incluir el tratamiento de lo dispuesto por el presente decreto en el temario de sesiones extraordinarias.
Que el presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 23 y 99, inciso 16, de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
Artículo 1º — Declárase el estado de sitio en todo el territorio de la Nación Argentina, por el plazo de TREINTA (30) días.
Art. 2º — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION e inclúyese la declaración del estado de sitio entre los asuntos a considerar en el actual período de sesiones extraordinarias a cuyo efecto se remite el correspondiente mensaje.
Art. 3º — El presente decreto regirá a partir de su dictado.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
— DE LA RUA. — Chrystian G. Colombo. — Ramón B. Mestre.
Éste es el texto del decreto de estado de sitio dictado por DE LA RÚA al final de su mandato. Ud. debe hacer un dictamen en abstracto sobre todos los requisitos de jerarquía constitucional que debían verificarse para dictar el estado de sitio conforme a las reglas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico. Indique en abstracto todos los requisitos de jerarquía constitucional que debían verficarse para dictar el estado de sitio. Debe explicar el contenido de cada uno de los requisitos, de qué regla jurídica derivan y por qué razones dicha regla jurídica debe ser aplicada.
Finalmente, si considera que el decreto citado no cumplió con tales requisitos, enuncie —mencione— cuáles requisitos no fueron observados. La enunciación sólo debe limitarse a un máximo de tres requisitos, aunque Ud. considere que han sido más de tres. Valor: 7 puntos. Tiempo sugerido: 60 minutos.
• RESPUESTA: La parte que está en celeste se agrega a fin de que comprendan la solución posible, no debería ir en la respuesta
Empezando por el final, se deben aplicar todas las reglas de jerarquía constitucional que regulan las declaraciones de estados de emergencia y suspensión de derechos, lo que implica que se deben aplicar reglas contenidas en la CN, en la Convención Americana y en el Pacto Internacional. Ahora bien, ¿cómo se determina cuáles de esas reglas se aplican? En realidad, por aplicación del prinicpio pro homine, no se debe elegir sólo una de esas reglas sino redefinir un nuevo conjunto de reglas de las contenidas en esos tres cuerpos normativos que establezca todas las exigencias dispuestas para habilitar el dictado legítimo del estado de sitio o estado de emrgencia, y, al mismo tiempo, que restrinjan en menor medida el ejercicio de los derechos garantizados en la CN y en los dos tratados internacionales.
Reglas de la CN:
Artículo 23. En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Artículo 75. Corresponde al Congreso: …
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
Artículo 99. El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.
Reglas de la Convención Americana:
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Reglas del Pacto Internacional:
Artículo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Regla aplicable:
Supuesto de hecho: En caso de conmoción interior que ponga en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella (CN); que represente un peligro público, o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte (CADH); y limitado a situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación (PIDCP), los Estados podrán declarar estado de emergencia y suspender determinados derechos. ESTAS EXIGENCIAS SE SUMAN
Autoridad competente: En caso de conmoción interior el estado de sitio debe ser dictado por el Congreso. Sólo si éste está en receso lo podrá dictar el Poder Ejecutivo (CN).
Alcance: Se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales (ESTA FACULTAD SE VE LIMITADA POR LOS DERECHOS NO SUJETOS A SUSPENSIÓN DE LOS PACTOS). Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino (CN); se podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional, y no podrán ser suspendidos determinados derechos (CADH); se podrá adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional, ni se suspendan determinados derechos (PIDCP).
Exigencias adicionales: Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión (ESTA EXIGENCIA REQUIERE QUE AL DICTAR EL ESTADO DE SITIO SE DEBE: A) JUSTIFICAR LOS MOTIVOS QUE PERMITEN AFIRMAR QUE SE VERIFICA EL SUPUESTO DE HECHO ENUNCIADO MÁS ARRIBA; Y B) QUE SE DEBE ACLARAR EXPRESAMENTE QUÉ DERECHOS SE SUSPENDEN) y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión (CADH); todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión (PIDCP).
• LAS VIOLACIONES A LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DEL DECRETO DE DE LA RÚA:
1. Es dudoso que en la justificación del decreto se haya cumplido con el estándar de verificar el supuesto de hecho exigido por la regla aplicable, especialmente porque en el considerando se hace mención a actos de violencia ocurridos en el país —sin especificar lugar y ocasión—, y luego se declara el estado de sitio en todo el país. La afirmación sobre el estado de conmoción interior es una mera afirmación dogmática. Tampoco se hace mención alguna a las exigencias del supuesto de hecho requerida por la Convención y el Pacto.
2. No se declaró el estado de sitio en la provincia o territorio en donde existía la supuesta perturbación del orden (CN), sino en todo el país o, lo que es análogo, no se adoptó el estado de emergencia en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación (CADH, PIDCP).
3. El estado de sitio no fue dictado por la autoridad competente (CN), pues el Congreso no estaba en receso, ya que se hallaba reunido en sesiones extraordinarias, a punto tal que del mismo decreto surge que se notifica al Congreso que trate el tema en dichas sesiones. Si hubiera estado en receso, el Poder Ejecutivo tendría que haber convocado a sesiones extraordinarias.
4. No se señaló cuáles derechos y garantías habían sido suspendidas (CADH, PIDCP).
5. No se justificó en modo alguno cómo se adoptó una medida semejante por un plazo de treinta días, suspendiendo los derechos y garantías fundamentales de todos los habitantes.
6. No se cumplió con la obligación de notificar a la OEA y a la ONU los motivos de la suspensión y los derechos suspendidos.
2) EJERCICIO Nº 2
Indique cuál es la relación existente entre el fundamento jurídico penal del principio de legalidad que se refiere al principio de culpabilidad y el o los principios consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional. Valor: 3 puntos. Tiempo sugerido: 20 minutos.
La saga iniciada por Tomás aquí y aquí, y por Daniela continúa...
A continuación reproducimos las consignas que les dimos a los estudiantes para la evaluación parcial en un curso de 2005. Al principio se las dabamos el mismo día del examen; después se las entregábamos la clase anterior; ahora las subimos al blog del curso antes de la primera clase.
Evaluación parcial – Consignas – Prof. Alberto Bovino
Curso “Garantías…” – Abril/Junio 2005
I. Reglas vigentes
El objeto de esta evaluación consiste en verificar el nivel de comprensión que usted tiene respecto de los temas discutidos en clase y de la bibliografía de lectura obligatoria. Las reglas son las siguientes:
-Usted puede consultar cualquier material escrito que haya traído consigo —v. gr., textos normativos, fotocopias, libros, apuntes, cuadros sinópticos, resúmenes—. Pero rige una prohibición de hablar con sus compañeras o compañeros y, también, de interrogar a los auxiliares docentes.
-Este examen fue redactado por el profesor adjunto a cargo del curso, quien no estará presente durante la evaluación, y los auxiliares docentes tienen tanta idea sobre las eventuales dudas que usted pueda tener, como la suya o la de sus compañeras o compañeros —es decir, ninguna—. Ello significa que, aun en el caso de que ellas o ellos le contesten una pregunta, o le sugieran la solución, carecen de valor de verdad, pues ellas o ellos conocerán el texto de la evaluación simultáneamente con ustedes, y su criterio no tiene por qué coincidir con el mío a la hora de corregir las evaluaciones.
-Las únicas excepciones a la prohibición de hablar consisten en las siguientes: a) solicitar autorización para ir al baño; b) solicitar autorización para pedirle a una compañera o a un compañero algo —v. gr., un lápiz, una hoja, etc.— que necesiten para redactar el examen; c) solicitar autorización para cualquier actividad análoga a las anteriores.
-En caso de que un auxiliar docente los escuche hablar con una compañera o un compañero sin autorización previa, les solicitará que entreguen su evaluación y no serán calificados. Esta regla no reconoce excepciones, y los auxiliares docentes no están autorizados para determinar si su incumplimiento estaba justificado o no.
-Quien no se presente a dar el examen o, por el motivo que fuere, no realice la evaluación, será calificado como “Ausente”, y tendrá derecho a Recuperatorio.
-Los problemas planteados en la evaluación deben ser respondidos en el espacio disponible para ello. Cualquier agregado que exceda de dicho espacio no será leído a los efectos de la calificación. Esto es, deben escribir sólo en la hoja entregada al efecto de manera correcta —por ej., no pueden escribir dos renglones encimados en un solo renglón de la hoja en letra dimiminuta—.
II. Consejos
La evaluación consiste en reflexionar sobre los temas y textos analizados y discutidos en el curso. Como advertirán de inmediato, el simple hecho de contar con el material bibliográfico no les ayudará a resolver los problemas planteados si no comprenden su contenido.
A continuación enunciamos una serie de pautas que les pueden resultar de utilidad para mejorar su desempeño:
1)El Ejercicio Nº 1 vale 5 puntos. Los Ejercicios Nº 2 y 3 valen 3 y 2 puntos cada uno, respectivamente.Pero deben dar contenido —mal o bien— a los tres ejercicios, de lo contrario serán desaprobados.
2)Antes de comenzar a escribir en la hoja que se les ha provisto para la evaluación, lean detenidamente al menos tres veces el problema que se les pide que desarrollen.
3)Antes de comenzar a escribir en la hoja que se les ha provisto, es mejor que organicen, al menos esquemáticamente en una hoja aparte, la respuesta. Sólo cuando estén seguras/seguros, comiencen a escribir en la hoja de examen.
4)Limítense a cumplir con los que se les pide. Sólo si les sobra tiempo y espacio, pueden agregar reflexiones o comentarios adicionales.
5)El límite máximo de espacio para contestar es sólo eso, esto es, un límite. No significa que deben organizar su respuesta utilizando todo el espacio disponible. Su respuesta puede obtener el máximo puntaje sin tener que llenar todo el espacio disponible. Cuando se escribe un argumento, al releerlo, debemos tener en cuenta que todo lo que pueda omitirse sin alterar el sentido de la respuesta, está de más.
6)Sean ordenadas/dos y sistemáticas/cos para redactar sus puntos de vista. Ésta es una habilidad que todas las abogadas y los abogados debemos adquirir, sin importar a qué nos dedicaremos en el futuro, pues el 99 % de nuestro trabajo consiste en redactar escritos.
7)Por motivos ajenos a nosotros, debemos recoger los exámenes a las 21:30. Sin excepciones. Administren bien su tiempo.
8)Sabemos que los tres ejercicios podrían contestarse en muchísimo más tiempo y espacio. Pero también es una habilidad necesaria en los abogados y abogadas responder en el tiempo disponible.
En la próxima entrada subiremos un examen parcial que hayamos utilizado en este curso.
Después de escrita la consigna y la pregunta, Alfredo observó cómo todos los estudiantes se lanzaron a escribir como enajenados.
Pronto divisó que un estudiante sentado casi al fondo de la clase no escribía, sino que mordía su lapicera mientras parecía estar pensando. Luego de unos quince minutos, ese estudiante se levantó, dejó su evaluación sobre el escritorio de Alfredo y se retiró tranquilamente, con toda la pinta de sentir la satisfacción del deber cumplido.
Con mucha curiosidad, y mientras todos los demás seguían escribiendo a ritmo frenético, Alfredo tomó la hoja del examen y vio que la respuesta ocupaba un solo renglón. Y entonces leyó:
