15 jun. 2020

VAMOS AL ZOOM. CONDENEMOS A ALGUIEN...





JUICIOS PENALES VIRTUALES

POR CRISTIAN PENNA Y ALBERTO BOVINO

I. Proceso legal previo

La Convención Americana, en su art. 8, establece las garantías judiciales que todo procedimiento penal debe respetar en el ámbito interno. Entre ellas, el carácter legal del "juicio previo" exigido por el art. 18 de la Constitución Nacional. Pues bien, parece que a raíz de la pandemia del COVID-19, ese carácter legal podría tornarse inexigible debido a los partidarios de los juicios "platafórmicos".
Nos referimos al juicio previo establecido en 1853 que, según proponen algunos con entusiasmo propio de adolescentes, y careciendo de verificación empírica seria, debería ser reemplazado provisoria o no tan provisoriamente por juicios virtuales, a través de alguna plataforma como Zoom o Jitsi.
El derecho procesal penal existe por alguna razón, como por ejemplo someter a las autoridades estatales a limitaciones para poder restringir derechos de personas formal o materialmente inocentes. También para hacer previsible la organización del procedimiento sometiendo la conducta de jueces y fiscales a deberes y facultades establecidas legalmente. Y, esencialmente, para reducir la arbitrariedad de los actores estatales. Se llama Estado de derecho. En general, haremos referencia a las jurisdicicciones de provincia de Buenos Aires y de la CABA porque allí desempeñamos profesionalmente ambos autores.
Hasta ahora, los juicios virtuales que se han realizado han sido regulados por decisión de cualquiera menos de los legisladores. Es decir que no sabemos si lo que se ha organizado —en alguna jurisdicción, muy desorganizadamente a pura intuición y "sana discreción judicial"—, respeta los derechos del imputado. Pero aun si lo hiciera, no se respetaría la exigencia de proceso legal previo.
A quienes nos oponemos a esta nueva manera de restringir el derecho de defensa en juicio se nos ha tildado de "conservadores" y "refractarios". Eso no nos molesta. Lo que sí nos molesta es que propongan los juicios virtuales sin más razones que las de considerarse progresistas e interesados en la realización de la justicia.

II. El juicio penal
Para respetar el principio de inocencia, el artículo 18 de la Constitución exige la realización del "juicio previo". Pero no cualquier modelo de juicio satisface la regla constitucional. Como mínimo el art. 18 exige un juicio oral, público, contradictorio y continuo, que respete los principios acusatorio, de concentración e inmediación.

En el proceso penal republicano el juicio público debe ser la etapa central. No es una etapa más de la sucesión secuencial de actos que comienza con el inicio de la investigación y termina con el pronunciamiento de un "tribunal superior". Allí se encuentran, en un mismo espacio físico y temporal, las partes en disputa y los órganos de prueba, frente a un tribunal imparcial ­—sean jueces o jurados—. Allí acuden, también, los miembros de la comunidad que deseen presenciar este trascendente acto público.
En ese terreno se enfrentarán las partes, que discutirán los aspectos controvertidos del caso, representando sus propios intereses. Podrán presentar sus argumentos e introducir su prueba, además de controlar la prueba de su contraparte y refutar sus argumentos, en una lucha por la persuasión del juzgador.
En ese escenario se materializará plenamente el control horizontal bilateral que es el sustento de confiabilidad del proceso y de la decisión. ¿Por qué el juzgador y la comunidad podrían confiar en la prueba presentada por una de las partes? Porque quien tenía interés en desacreditarla ha tenido amplias posibilidades de hacerlo. Se trata de la "confrontación" o "contradicción", cuyo ejercicio por parte del acusado se garantiza en normas de jerarquía constitucional como aspectos sustanciales del derecho de defensa (art. 8.2.f, Convención Americana y art. 14.3.e del Pacto Internacional).
El principio de contradicción es, claramente, una garantía del imputado. Y no es solo eso. Además, cumple una función epistémica de especial relevancia. La comprensión de esta función influirá decisivamente en los límites para la regulación del juicio y en los márgenes de tolerancia para la adopción de prácticas que lo desvirtúen.
¿Cuál es ese función epistémica de la contradicción en el marco de un proceso acusatorio? Recurriendo a una simplificación, veremos que esa función es bien diferente en un contexto inquisitivo a la que opera en un proceso acusatorio. En el primer contexto, el juicio es un trámite más, y la actividad defensiva una molestia para el acusador. En este marco, la auténtica portadora de la "verdad" es la parte acusadora, que la ha obtenido en la etapa realmente importante: la investigación penal preparatoria.
Al no considerarse la necesidad de la confrontación, no se advertirán adecuadamente las consecuencias del recorte de las posibilidades defensivas. La etapa de juicio vuelve a ser un trámite más, a superar lo antes posible, y la actividad defensiva un obstáculo que molesta en el camino a la homologación de la "verdad" acusatoria predeterminada. Se debe superar esta etapa burocrática del trámite para pasar a la siguiente. Aquí, el juicio platafórmico no presentará nigún problema.
En un modelo acusatorio, el juicio tendrá la centralidad que le corresponde. El acusador es solo una parte que representa uno de los intereses en disputa, y que acude al juicio para demostrar la veracidad de su hipótesis. La defensa no es solo el ejercicio de un derecho, sino también un mecanismo indispensable para realizar la confrontación. De la lucha entre estos dos intereses surgirá la decisión que podremos considerar confiable.
La investigación penal preparatoria no será más que una tarea desformalizada para que la fiscalía pueda reunir evidencias y evaluar si existe un caso penal y las partes puedan prepararse para litigar en el juicio. Aquí se cuidarán celosamente las facultades de la defensa, en pos de garantizar la igualdad de posiciones frente a la acusación, lo que permitirá el pleno despliegue del contradictorio. Finalmente, solo se aceptará un veredicto de culpabilidad si, en ese escenario, la fiscalía tiene éxito en demostrar que su hipótesis es verídica.
La posibilidad de realización de juicios virtuales disparará las alarmas que señalarán las consecuencias del descenso de contradicción.
El “control” de la prueba de la contraparte constituye un pilar fundamental de la calidad epistémica del juicio. Es evidente que, en un juicio virtual, las posibilidades de control se verán considerablemente disminuidas.
En todos los cursos sobre técnicas de litigio, al abordarse el contraexamen o contrainterrogatorio, se resalta su función de control de la prueba de la contraparte, y la consecuente necesidad, para la eficacia de ese control, de la adopción de técnicas que permitan ejercerlo con firmeza y seguridad. Se señala la importancia de las preguntas sugestivas para obligar al testigo a responder estrictamente lo que se le pregunta y se enseña que (gracias a una adecuada planificación previa, entre otras técnicas) quien litiga debe poder conservar el ritmo de las preguntas, para evitar que el testigo conteste con ambigüedades o en forma evasiva, o se vaya por las ramas… el litigante debe llevar al testigo a donde se propone, y no debe dejar que sea el testigo quien lo lleve a su terreno. También se enseñan, por ejemplo, técnicas muy sencillas para confrontar al testigo con declaraciones previas incompatibles con lo narrado en el juicio, o para refrescar la memoria del testigo olvidadizo.
Pues bien, basta con pensar en una videoconferencia para advertir que esas posibilidades se verían seriamente obstaculizadas.
Una nota publicada por un sitio de ciencia y tecnología de Estados Unidos ha analizado las ventajas y desventajas de la utilización de plataformas virtuales para la realización de audiencias previas al juicio en Estados Unidos. Allí han aportado información que tiene relación con lo que comentábamos:
“Tan importante como lo que las personas pueden ver en la corte es lo que oyen. ‘La función de audio en algunas tecnologías de videoconferencia, utiliza un filtro de ancho de banda medio, que corta las frecuencias de voz altas y bajas, que generalmente se utilizan para transmitir emociones’, se lee en un informe sobre audiencias de video de 2015, financiado por el Departamento de Justicia…
‘Ya sea que esté frente a un juez o frente a un jurado, ellos están juzgando la credibilidad’, dijo Peter Kratsa, presidente de la Asociación de Abogados de Defensa Criminal de Pensilvania, ‘y la forma de juzgar la credibilidad es estar en el habitación con alguien, no con cámara’”[1].
En la misma nota se explica, también, el efecto deshumanizador de la audiencia en la que solo se transmitía la imagen y el audio de los imputados. Los estudios mostraron que que era mayor la probabilidad de que fueran deportados los inmigrantes ilegales y de que se les negara el asilo si aparecían por transmisióm y no personalmente.
En el escenario “platafórmico” se presenta, indudablemente, un recorte de las posibilidades de control, que implica una inaceptable merma de la calidad del litigio y, por lo tanto, del juicio.

III. Inmediación
Pareciera que hasta ayer todos sabíamos qué significaba el principio de inmediación. Hoy, en cambio, los platafórmicos nos increpan:
—Primero definamos qué entendemos por inmediación.
—Ya sabemos lo que es. El hecho que te hayas convertido en un platafórmico no exige la redefinición del concepto. En todo caso, vos deberías justificar por qué razones la "reunión" por Zoom puede reemplazar la reunión presencial de jueces, partes y testigos, sin afectar derechos fundamentales.
Julio Maier afirma que la inmediación como principio del juicio público es la presencia y participación ininterrumpida de quienes desarrollan una actividad autorizada por la ley en él —partes, abogados, jueces, jurados—, pero no es un método de conocimiento de la verdad concebida como verdad-correspondencia. Lo cierto —agrega— es que el principio de inmediación "no nació para hallar la verdad" o "como mejor método para hallarla" sino "para celebrar una contienda, un litigio de intereses, si fuera posible con armas iguales", esto es, como regla de juego limpio[2].
En consecuencia, el principio de inmediación no es un método para verificar que los testigos sean veraces. Lo que sí permite, es que al menos en los casos en que el imputado ejerce su derecho a defenderse en juicio, una porción mínima del procedimiento, la etapa central, no le de ventajas al interés persecutorio sino que le permita defenderse con la misma energía con la que el acusador lo ataca.
Ahora bien, Mario Juliano señala que el principio de inmediación no exige que todos estemos amontonados. El problema es que nadie propuso algo semejante. Lo que pretendemos es que el  juicio, de hacerse, cuente con la presencia de los jueces y las partes.
Pensemos en algunos casos posibles. Olvídense de la pandemia. Si hace un año leían una noticia en el diario que contaba que el juez Pirulo, durante la producción de la prueba en el juicio, se sentaba en un banquito en la última fila de asientos para el público, porque según él, estaba más cómodo allí, ¿les parecería una conducta tolerable? Si durante un juicio por jurados, el juez ordenaba a los jurados sentarse con el público, ¿estarían de acuerdo? Supongan que se hubiera aprobado la siguiente idea de algunos jueces: cuando un juicio será muy largo, no se designa 4º juez. En caso necesario se convoca al final del juicio a un  juez muleto para que, después de ver los registros fílmicos, esté en condiciones de emitir su voto. ¿Les parece bien?
No se debería tolerar, porque la sala de audiencias debe distribuir los lugares con sentido, considerando qué función cumplen los intervinientes en el juicio. Y es este sentido de cada intervención el que justifica la asignación de los lugares. Si el juez, el jurado o el testigo se sientan en cualquier lado, no se respetan las reglas del juicio.
Si aceptáramos que un juez puede no concurrir a la audiencia y comunicarse por Zoom durante un juicio, no estará en las mismas condiciones que su compañeros para decidir.
Más allá de todo ello, no comprendemos por qué debemos explicar lo evidente. Entre la reunión de las personas en una audiencia judicial y una reunión vía Zoom la distancia es tan grande que nada llega ni a arrimarse al sentido que tienen los actos en un juicio de verdad. La pandemia nos está conduciendo a lo inimaginable: estamos reclamando que se realice un juicio como el del CPP Nación (Levene) como si fuera bueno....
¿No damos pena? Jamás se ha celebrado a nivel federal un juicio mínimamente decente. Y antes de materializar la reforma de esa mala copia del viejo código cordobés nos encajaron el abreviado y el procedimiento de flagrancia (nos referimos a la ley nacional 27272, promovida por la ex ministra Bullrich). Como si fueran pocas maldiciones, ahora proponen el juicio virtual.
Reiteramos, la inmediación es un principio cuyo objeto consiste en garantizar la igualdad de armas. No tiene nada que ver con la valoración de la prueba. En verdad, la inmediación es el presupuesto que permite garantizar el principio de contradicción.

IV. El valor del ritual
En estas discusiones, los platafórmicos suelen presentarse como vanguardistas, y abiertos a las novedades. Quienes nos oponemos al reemplazo del juicio presencial por plataformas virtuales seríamos una especie de conservadores retrógrados y refractario al cambio, formalistas sin sentido. Esto no es así. Nadie puede afirmar que un juicio virtual es un "adelanto", que por ser virtual, es bueno.
Esta calificación, además de ser simplista, parece dejar de lado que muchos de los partidarios de los juicios platafórmicos también defienden las formas inquisitivas.
Ahora bien, no debe restarse importancia al “ritual” del juicio, que bien entendido conlleva claros y deseables mensajes a todas las personas en él intervinientes y a la comunidad. Ciertas solemnidades son importantes y la emergencia no justifica eliminarlas.
El tema puede ser muy extenso. Pero, para ser breves, debe resaltarse que no sería aceptable que, con la bandera de la desformalización, se vendieran refrigerios y snacks a los asistentes mientras se encuentra declarando la víctima o la persona acusada.
En un juicio es necesario asegurar que quien declara es quien dice ser. A su vez, durante el juicio, la atención debe estar puesta en la palabra de los testigos, sin ningún tipo de interferencias. Del mismo modo, quien declara debe hacerlo sin distracciones y prestando atención solo a las preguntas de quien conduzca el interrogatorio. Y ello solo puede ser garantizado con la presencia física de las personas en un ámbito determinado, concebido para esa finalidad.
Al respecto se han ensayado algunas soluciones:
• En algunos casos se ha propuesto el traslado a la casa del testigo de una delegación de personal de informática del Poder Judicial (para asegurar la transmisión) y de un secretario o secretaria judicial (para certificar la identidad del testigo y asegurar que no existan influencias o distracciones indebidas).
• En otros, se ha propuesto la concurrencia del testigo a una sede judicial (o, peor aún, policial) con los mismos objetivos.
La pregunta es inevitable: antes de realizar semejante movilización de personas o compeler al testigo a trasladarse ¿no sería mejor y más conveniente sentarlo en una sala de juicio con los resguardos mínimos de distanciamiento e higiene?
Ciertas formas, además, resultan importantes para garantizar otros aspectos esenciales del proceso. Por ejemplo, la igualdad de posiciones entre acusación y defensa se reproduce simbólicamente a través de su ubicación equidistante a la del tribunal. El hecho de la reunión en un mismo espacio físico y temporal es una clara señal sobre la importancia brindada al asunto tratado, tanto para quienes allí intervienen activamente como hacia el público presente y el resto de la comunidad. Las cuestiones más importantes deben abordarse personalmente.
En este contexto, se afirma que si el imputado da su consentimiento, subsanaría cualquier problema. Sin embargo, ¿cuáles son sus opciones realistas? La decisión del imputado podrá ser la más racional de todas en el reducido marco de sus posibilidades. Pero el gran problema es si la justicia penal lo puede colocar en esa situación.

El juicio es el acto político más importante del poder judicial. Debe sustanciarse, por lo tanto, de un modo a la altura de su importancia. ¿Qué clase de sociedad somos que consideramos esencial el trabajo del cajero del supermercado y no el de quien puede enviarte a prisión por 20 años?

V. Temporalidad
Existe una cuestión no menor que desbarata o desenmascara (según el caso) a las intenciones platafórmicas: la necesariamente acotada temporalidad de la emergencia sanitaria. La pandemia algún día será controlada o deberemos aprender a convivir con ella.
Parecería prudente que, antes de dar un salto tan grande en relación al modo de realización de los juicios, se estudiaran suficientemente las ventajas y desventajas de la nueva modalidad propuesta. De lo contrario, se estaría dando un salto al vacío.
Si admitimos que un juicio penal es algo serio, que no admite semejantes niveles de improvisación, como no existe ninguna experiencia comparada que seriamente pueda ser tomada como modelo, deberían destinarse un tiempo y recursos considerables a tal efecto, y solo después de meses o años, necesarios para obtener resultados satisfactorios, estaríamos en condiciones de plantear la conveniencia de las plataformas virtuales.
Sin embargo, ello es incompatible frente a la urgencia actual. La necesidad alegada tiene límites temporales.
Allí se desbaratan las intenciones de platafórmicas más nobles. Al mismo tiempo, se desenmascaran las malas intenciones, que ven en la pandemia una excusa para la instauración de un sistema con propósitos de perduración una vez que aquella haya sido superada.
En el primer caso, los juicios virtuales no son necesarios. En el segundo, son una excusa para el retroceso a prácticas inquisitoriales.
Resulta curioso que no se destinen esfuerzos similares para realizar propuestas para que los juicios presenciales puedan ser retomados con razonable seguridad.
Es indudable que muchos juicios podrían ir paulatinamente llevándose a cabo bajo medidas razonables de cuidado: conservación de distancias entre operadores (utilización de salas más o menos amplias e, incluso, adaptación de nuevos espacios a tal efecto), adaptación de las salas para asegurar las distancias (por ejemplo, colocación de barandas de separación), uso de protectores descartables (telas) para cubrir los micrófonos de testigos (si es que son necesarios), transmisión en vivo para el público (y hasta podría permitirse una capacidad reducida de público, siempre que la sala lo permita manteniendo el distanciamiento), organización previa y a conciencia de agendas para la concurrencia de testigos (no es necesario citar a todos el mismo día a las 8 hs.), utilización de barbijos (si bien no serían deseables durante la declaración del testigo por razones de inmediación[3], de conservarse la distancia aquel podría declarar perfectamente con la boca descubierta), etcétera.
Desde luego, el tema nos excede y debería ser evaluado por profesionales de la salud de cada región, pero vaya esa enumeración como simples sugerencias que parecen realizables y razonables.

Actualmente, a pesar de la cuarentena, muchas actividades esenciales continúan llevándose a cabo en forma presencial, con protocolos estrictos, tales como las referidas a la salud, la seguridad, la alimentación, los actividad bancaria y otras.
Incluso se desarrollan actualmente actividades presenciales en rubros que no parecen ser tan esenciales ¿Acaso una cena que reúne a personas en forma física y es transmitida por televisión se considera más esencial que los juicios penales?
En varios lugares paulatinamente se están retomando las agendas de juicios[4], incluso en Argentina: en estos momentos Córdoba se está realizando un juicio por jurados en forma presencial[5], y Neuquén ha decidido la reanudar los juicios y ha anunciado, incluso, la realización de un importante juicio por jurados para el próximo mes[6], todos en forma presencial.
Cada región del país deberá ir evaluando cuándo los juicios presenciales pueden ser retomados, pero lo que es indudable es que ello sucederá paulatinamente en todo el país.
Tal como sucede en otras actividades, bajo adecuados protocolos de seguridad, los juicios presenciales podrán realizarse sin mayores inconvenientes y la tentación de realización de juicios virtuales perderá entidad y se disipará como el humo —salvo que lo que se pretenda, en realidad, sea golpear a una oralidad todavía no consolidada—.
Incluso podemos vaticinar que, con una adecuada administración de las agendas de juicios, que priorice a la eficiencia y no tanto a las comodidades, los sistemas de justicia no demorarían demasiado tiempo en ponerse al día con los juicios pendientes. Ese será un desafío no demasiado problemático para las eficientes Oficinas Judiciales de las distintas provincias. Y será un buen momento para la instauración de estas necesarias Oficinas en los sitios que carecen de ellas.

¿Y las personas acusadas que esperan su juicio en detención?
El juicio debe realizarse en condiciones adecuadas, de acuerdo a los estándares constitucionales y convencionales, o no debe realizarse.
No es admisible la resignación de la calidad de los juicios, ni aun ante situaciones excepcionales como la que la pandemia de COVID-19 presenta. El coronavirus no puede ser la excusa para la realización de juicios de precaria calidad.
Los platafórmicos han encontrado en esa excepcionalidad una justificación para la realización de juicios virtuales (aunque, en algunos casos, se alega que “la pandemia pasará, pero la tecnología quedará”, con lo que se demuestra que no se trata de un paliativo frente a la emergencia, sino de una “punta de lanza”).
Alegan que en el contexto actual no podrían celebrarse juicios presenciales y concluyen que esos juicios no pueden demorarse porque, mientras tanto, existen acusados preventivamente privados de la libertad.
Preliminarmente, cabe efectuar una aclaración: culpar a la pandemia de la demora para la realización de los juicios parece una gran simplificación. Lo cierto es que muchos de los procesos cuyos juicios vienen demorándose desde la instauración de las medidas de distanciamiento social preventivo y obligatorio encuentran detenciones iniciadas en 2019, 2018 o, incluso, en no pocos casos, con anterioridad. No parece del todo correcto culpar a la pandemia (aunque, parecería, la pandemia todo lo justifica).
El problema con aquel argumento es que (como parecería ser habitual en este debate) se estarían invirtiendo las reglas impuestas por el derecho a la libertad y el principio de inocencia, que impone la exigencia de brindar a la persona acusada tratamiento de inocente.
El primer trato que un inocente merece es el respeto a su libertad. Esto es importante no sólo por los agravios que genera su privación a quien eventualmente podría recibir un veredicto de no culpabilidad, sino también por los obstáculos que ello erige tanto para el ejercicio de la defensa material, como hacia la libertad de comunicación entre la persona acusada y su defensa técnica (arts. 8.2.d CADH y 14.3.b. PIDCyP).
Parecerían concebir que la persecución penal hacia una persona, y su detención inmediata y sin límites temporales concretos en una cárcel, responden a una ontología impuesta por las leyes de la naturaleza.
Sin embargo, la una y la otra no son más que decisiones políticas, que pueden ser muy loables en algunos casos, pero cuya aplicación en un sistema republicano de derecho no puede escapar a los lineamientos constitucionales y convencionales y a la necesidad de evaluación periódica de cada caso concreto.
Y nuestro bloque de constitucionalidad, así como las leyes procesales y los pronunciamientos de organismos judiciales nacionales e internacionales, establecen lineamientos que deben seguirse obligatoriamente.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "la decisión [judicial que impone un encarcelamiento preventivo] debe contener la motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos impuestos por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, entre ellos, el de necesidad, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto” (fallo "Loyo Fraire", del 06/03/14).
Esto es, como condición de validez, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, una detención preventiva debe ser excepcional (principio de excepcionalidad), justificándose solo en caso de manifiesta necesidad (previa acreditación del peligro de fuga o del entorpecimiento probatorio) y, cuando se justifique, solo resultaría tolerable la imposición de la medida menos gravosa de las posibles (principio de necesidad).
Desde luego, este concepto resulta chocante para operadores de sistemas en los que, en la práctica, la prisión preventiva se presenta como la regla casi absoluta (sobre todo en los delitos de cierta gravedad).
De acuerdo a ello, la situación procesal de una persona sometida a proceso debe ser evaluada dentro de un catálogo de variadas opciones, entre las que se encuentran:

  • La libertad.
  • La libertad con sometimiento a reglas y/o prohibiciones determinadas.
  • La libertad con sistemas de monitoreo.
  • La detención domiciliaria (con diversos mecanismos de control posibles).
  • La detención en un establecimiento carcelario.


La elección no puede ser antojadiza, sino que debe ser justificada, aplicándose la menos gravosa de las necesarias.
Incluso sería necesario (en función del principio de provisionalidad) que una medida determinada sea reevaluada llegado cierto momento, disponiéndose su cese o reemplazándosela por otra menos gravosa.

A la par, en consonancia con las exigencias de plazo razonable de su duración (art. 7.5 CADH), las leyes procesales establecen límites temporales (momento en que aquella reevaluación resulta indispensable).

Esta es la lógica que debería guiar la situación planteada al inicio de este punto. Si el juicio se demora ante la emergencia sanitaria, debería analizarse en cada caso concreto si corresponde el cese o la atenuación de una medida de coerción o si, en todo caso, se justifica excepcionalmente su prolongación hasta una nueva reevaluación.
La respuesta al problema de la imposibilidad de realización de debates físicos, pues, no justifica su reemplazo por plataformas virtuales. Y los casos con personas en encarcelamiento preventivo deberían resolverse de acuerdo a esas reglas, y no sacrificándose las garantías del juicio.










[2] Maier, Julio B. J., ¿Es la "inmediación" una condición de la condena penal? Un aspecto parcial de la lucha entre Inquisición vs. Composición, Revista
[3] Sobre pautas y propuestas para la organización de juicios presenciales con respeto de las garantías constitucionales, ver el siguiente documento de la Asociación Nacional de Abogados Criminales de EEUU (NADCL, según sus siglas en inglés): https://nacdl.org/getattachment/56802001-1bb9-4edd-814d-c8d5c41346f3/criminal-court-reopening-and-public-health-in-the-covid-19-era.pdf

9 jun. 2020

USHUAIA: EL DEFENSOR ABANDONÓ EL JUICIO



En medio del juicio penal, el abogado defensor fueguino Raúl Paderne explotó y abandonó la defensa, saliendo de la sala de audiencias dando un portazo. Era un juicio ante el Tribunal Criminal nº 1 de Ushuaia.
Seguramente, a muchos les parecerá una conducta impropia. Eso porque no conocen a los jueces Maximiliano García Arpón y Alejandro Pagano Zavalía, personajes arbitrarios si los hay, que, para colmo, integran el único tribunal de juicio de Ushuaia. Yo también los sufrí...
Antes de comenzar el juicio el tribunal ya había denegado a la defensa la declaración de la víctima y la declaración de la pareja del acusado. Era un caso de abuso sexual.
Durante el juicio, un testigo dijo que el imputado conducía un remise de color verde. La víctima había dicho que el imputado la había llevado al camping municipal en un Toyota Corolla color gris.
Cuando unos minutos después declaró como testigo una perita psicóloga del Poder Judicial, Marina Zamar, Paderne pretendió preguntarle si la confusión entre los colores distintos del auto (uno gris, el otro verde) podía ser interpretado como un indicio de mendacidad en la versión de la víctima.
Ante ello, el presidente de la audiencia, Maximiliano García Arpón (los demás jueces eran Alejandro Pagano Zavalía y Rodolfo Bembihy Videla) le hizo saber al defensor que no podía realizar esa pregunta porque hacía referencia a datos no agregados al expediente. Paderne replicó que el dato formaba parte de la causa porque acababa de ser incorporado por uno de los testigos declarantes, y el juez se mantuvo en su decisión de no permitir la pregunta (destacado agregado).
Pagano Zavalía también intervino para "advertirle" al defensor que si se retiraba abandonaba la defensa, pero "a Paderne ello no le interesó y se fue de la sala dando un portazo" (ver).

La decisión de García Arpón es claramente arbitraria —independientemente de si nos gusta o no la línea de defensa—. Decir que el dato no estaba "agregado en el expediente" es una animalada; acababa de ser introducido por un testigo durante el juicio. Y eso es lo decisivo, no si está en el expediente. Además, le negó al defensor su derecho a que el rechazo de su pregunta quedara asentada en el acta del juicio. La decisión solo manifiesta la pura voluntad del juez de no permitir interrogar.
Advierto que la decisión no tiene nada que ver con una cuestión de género. García Arpón seguramente no sabe de qué se trata. No conozco al tercer integrante de ese tribunal (Rodolfo Bembihy Videla), pero tanto García Arpón como Pagano Zavalía hacen terrorismo judicial.
Maltratan a los defensores —oficiales y particulares— de tal manera que impiden el ejercicio efectivo del derecho de defensa, ya que sancionan formal o informalmente a los atrevidos que reclaman por los derechos de sus representados. Mientras yo estuve allí defendiendo a un amigo en un par de juicios, los otros defensores me pedían que yo realizara planteos varios que no se animaban a hacer ellos. En el caso, tuve que llegar hasta la Corte Suprema para que pusieran a mi defendido en libertad, a quien le habían dictado una arbitraria detención preventiva.
En ese caso, también se restringieron las preguntas al perito contador, quien interrogado por los defensores mostraba que no tenía ni idea del peritaje que supuestamente había realizado. El peritaje era la prueba central del caso. ¿Qué hizo Pagano Zavalía? Interrumpió el interrogatorio. ¿Por qué? Porque:

"Después de todo, él no es un experto, es un perito".
El abogado Paderne dijo al Diario del fin del mundo que quedarse "significaba convalidar una parodia de juicio que en realidad era un pelotón de fusilamiento".
“Y encima no permitió que esa negativa, que es una barbaridad, constara en actas. Yo le dije que entonces se sentara junto al fiscal, porque su rol no estaba siendo el de un juez”, explicó.
También contó que otro juez del Tribunal Oral de Ushuaia, Alejandro Pagano Zavalía, le advirtió que expresarse de esa forma era una falta de respeto, pero “yo creo que actitudes como la de este juez son las que nos faltan el respeto a nosotros, desde hace muchos años”, señaló Paderne.
Finalmente, afirmó que "tal vez sea la oportunidad de un debate más profundo. Estas cosas no pueden seguir sucediendo" (ver).

Entiendo absolutamente la reacción del abogado Paderne. ¿Por qué los litigantes debemos seguir haciendo “como si” estuviéramos actuando frente a tribunales integrados por jueces serios, idóneos e imparciales? ¿Por qué debemos realizar planteos fundados seriamente y luego someternos al poder arbitrario de señores que dicen ser jueces y resuelven lo que se les ocurre? Estamos hablando de la más pura arbitrariedad y de la degradación de los principios más elementales del constitucionalismo clásico y del Estado de derecho.
Se trata de hechos y prácticas del tribunal de juicio de Ushuaia por todos conocidos, pero el terrorismo judicial que hacen al menos dos de sus miembros tiene como resultado que nadie diga ni haga nada contra estos personajes.




23 may. 2020

CORIOLANO RECURRIÓ EL FALLO DE LA SUPREMA CORTE BONAERENSE



Este miércoles 20 de mayo, Mario Coriolano, defensor oficial ante la Suprema Corte bonaerense, interpuso un recurso extraordinario federal ante ese tribunal, que deberá resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso impugnó la sentencia dictada por la Suprema bonaerense el 11 de mayo, que revocó parcialmente la decisión tomada por la Casación a través del juez Víctor Violini.
Se trata del habeas corpus colectivo presentado por los 19 defensores generales y resuelto por Violini que dispuso la prisión domiciliaria de personas procesadas y condenadas por delitos leves pertenecientes a los grupos de riesgo ante la pandemia de Covid-19.

En el escrito recursivo se cuestiona duramente el rechazo al carácter colectivo del litigio. Por otra parte, se citan varias contradicciones del fallo de la Suprema bonaerense con estándares internacionales consolidados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como también con decisiones de nuestra Corte Suprema.
Una de las tantas críticas al fallo impugnado consiste en el hecho de que la Suprema excedió su jurisdicción al resolver varias cuestiones que no habían sido planteadas en el recurso del fiscal Carlos Altuve:
"Hay muchos detalles que incorporó la Corte, algunos a pedido nuestro, otros de la propia Corte: el fallo es muy bueno. Creo que cumplió con la expectativa que tenía no solo el Ministerio Público, sino también llevar un poco de tranquilidad a la gente", dijo Altuve.

Además, en otro escrito se presentaron 11 defensores generales adhiriendo al recurso extraordinario federal interpuesto por Coriolano. Entre otros, Cecilia Boeri, Karina Dibb, Mariano Bertelotti y Andrés Harfuch. En su presentación dijeron:
Si bien el nombrado cuenta con la legitimación necesaria para recurrir la sentencia impugnada, consideramos importante expresar nuestra adhesión, como integrantes de la Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires, y en razón de que, como tales, y como Defensores Departamentales de los distintos Departamentos Judiciales de la Provincia, interpusimos ante el Tribunal de Casación “colectivamente” el Habeas Corpus caratulado “Personas privadas de libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires s/habeas corpus colectivo correctivo”, causa nro. c. 102555, y su acollarada c. 102558... llevando asimismo la voz de muchos de los defensores de la instancia que día a día conviven con la problemática de las personas privadas de libertad, y bregan por revertir la vulneración de los derechos humanos que generan la sobrepoblación y el hacinamiento carcelario, y hoy también la gravísima amenaza a la salud y la vida que significa el advenimiento de la Pandemia del Covid-19.
Mientras tanto, el tiempo sigue corriendo y la situación carcelaria sigue igual.






21 may. 2020

UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPRESIONANTE




1
Anoche me llegó un mensaje de mi amigo JP Chirinos con un documento y la siguiente frase: "mirá esta sentencia, no tiene desperdicio". Antes de abrir el documento pensé en qué nueva barbaridad se le habría ocurrido al tribunal que la dictó. La verdad es que tienen una imaginación para hacer desastres realmente llamativa.
Comencé a leer y ya no pude dejar hasta que la terminé. Esta vez quedé realmente sorprendido, por varias razones: a) está escrita en castellano; b) aplicó el derecho vigente; c) dictó el sobreseimiento de ambos imputados y ordenó su inmediata libertad; y d) cuestionó el uso descabellado que se había hecho de la investigación y del encarcelamiento preventivo. El juez de instrucción que elevó el caso a juicio fue Alberto Baños. El juez que sobreseyó fue Adrián Martin. A continuación una descripción de los primeros párrafos de la sentencia.
El control que el juez Martin realizó sobre el caso elevado a juicio es el que dispone el artículo 354[1] del Código procesal penal de la Nación aún vigente —CPP Nación—, esto es la verificación del cumplimiento de las reglas de la instrucción. Así, señaló que se debe verificar —independiente de lo que haya dicho el juez de instrucción— si la acusación del requerimiento de elevación a juicio es válida para poder realizar el debate (Sentencia, punto 1).
En este caso esa comprobación fue especialmente relevante porque nadie puede ser sometido a juicio por acciones que no constituyan delitos y, mucho menos, por situaciones que ni siquiera son acciones. No se trata de cuestiones complicadas, sino que constituyen requisitos básicos de la acusación. El hecho de que el fiscal y el juez de instrucción  hayan decidido procesar y elevar a juicio ignorando estas exigencias indispensables de toda acusación resulta francamente inexcusable.
La cuestión se agrava además, porque ambos imputados, Lucas Bartolini y Daiana Borda, fueron encarcelados preventivamente por el juez Baños (Lucas permaneció detenido dos meses; ella estuvo un mes detenida y un mes en prisión domiciliaria). Además, debe agregarse que ambos son pareja y que ella tiene a su cargo tres niños y una niña, de entre 5 y 12 años de edad.
Por último, no se puede ignorar el estado de emergencia penitenciario en el ámbito nacional, más la emergencia sanitaria vinculada con la pandemia de coronavirus. Esta situación ha llevado a que numerosos organismos locales e internacionales hayan indicado la necesidad de que las autoridades judiciales contribuyan a disminuir el grado de hacinamiento carcelario (Sentencia, punto 2).

2
La acusación describe, básicamente, lo que se transcribe a continuación:
Le atribuyo a Lucas Javier Bartolini el haberse apoderado de forma ilegítima y mediante el empleo de la violencia de un teléfono celular cuyas características y titular que a la fecha se desconocen. 
Asimismo, le atribuyo a Daiana Daniela Borda el haber cooperado Lucas Javier Bartolini en dicho suceso. Situación ésta que fue acordada previamente (destacado agregado). 
Se aclaró que Lucas fue visto a las 10:25 del 23 de febrero de 2020, al arrebatar "raudamente" el teléfono celular a una mujer y huyó. A las 12:12 se lo volvió a ver, vestido de otro modo, "en situación de merodeo" en la misma zona. Al notar la presencial policial, el "incuso" se fue e ingresó a la estación del tren Roca. A las 13:32, se vio a Lucas acompañado de una joven, en una salida secundaria de la estación. En ese momento, la policía los interceptó, los identificó, los aprehendió y le secuestraron el bolso a la joven, que contenía prendas de vestir.
Sintetizando, el juez Martín dice:
... Como se ve, el MPF pretende realizarle un juicio a alguien porque afirma que se apoderó de algo que no se sabe bien qué es, y que pertenecía a una persona que tampoco se sabe quién es. 
Además, pretende enjuiciar a otra persona, Daiana Daniela Borda, porque ha cooperado con quien se apoderó de algo que no se sabe bien qué era, ni la identidad de la persona a la que le pertenecía (3).
Imposible una descripción más sincera y más ajustada a la realidad de los "hechos" que se imputan, y que condujeron a la pareja a prisión.
Además, el juez señaló que la policía nada hizo —a pesar de haber tenido la oportunidad— para averiguar la identidad de la supuesta víctima y el objeto que Lucas supuestamente le arrebató (Sentencia, punto 3).
Dado que el supuesto teléfono arrebatado jamás apareció, queda claro que no se podría determinar si se trataba, efectivamente, de una cosa mueble con valor patrimonial, y si dicha cosa mueble era total o parcialmente ajena, como exige la figura típica de robo, el art. 164 del Código Penal. Por ese motivo, Martín dice:
Esas cuestiones no podrán ser averiguadas no sólo porque no se realizaron las pruebas necesarias en su momento, sino porque el propio acusador dice en su acusación que no lo sabe. Es decir, definió su objeto procesal diciendo que no tiene certeza sobre algunas cuestiones, con tanta mala puntería que justo sobre ello, la ley exige esa certeza para condenar. Es por ello que, así definido el objeto procesal, aun probando todas las proposiciones fácticas tal como fueron incluidas, no podría condenar a Bartolini sin afectar el principio de legalidad o el de inocencia. 
Ante ello, corresponde disponer su sobreseimiento porque, tal como lo define el art. 336.3 CPNN, así como se ha definida la acusación, la conducta “… no encuadra en una figura legal” (Sentencia, punto 5). 

3
El caso de Daniela Borda es más grave aun. Su acusación consiste en lo siguiente:
Asimismo, le atribuyo a Daiana Daniela Borda el haber cooperado con Lucas Javier Bartolini en dicho suceso. Situación ésta que fue acordada previamente.
...
Finalmente, y siendo las 13:32 hs. Lucas Javier Bartolini fue captado nuevamente por las cámaras. Esta vez acompañado de una joven en una de las salidas secundarias de la estación. 
Así las cosas, personal policial procedió a su intercepción, ocasión en la que los identificaron, los aprehendieron, secuestrando en de Daiana Daniela Borda una bolsa en cuyo interior se encontraban diversas prendas de vestir (en el caso, un pantalón de jogging color gris con tres franjas blancas, una campera color gris con las mangas color negro y una visera) (Sentencia, punto 3). 

Como se advierte, no se especifica cuál fue la colaboración de Daiana en la conducta atribuida a Lucas Bartolini. En la resolución que dispone el procesamiento y la prisión preventiva se menciona el único elemento de prueba que demostraría la "participación" de Daiana en el hecho típico de Lucas. En este sentido, el juez de instrucción Baños dispuso:
Sostuvo, como único argumento, el juez investigador que Borda debía ser considerada partícipe “… por cuanto, la nombrada fue detenida mientras acompañaba a su pareja conviviente y consorte de causa, ocasión que llevaba consigo una bolsa con las vestimentas utilizadas por Bartolini para llevar a cabo el suceso, demostrándose así la existencia de un acuerdo previo al hecho que implicaba la colaboración posterior de Borda para que aquél pudiese cambiar sus prendas y así evitar ser reconocido en la zona” (destacado agregado, Sentencia, punto 5). 
Por ello, la única "prueba" de la participación de Daiana Borda en el hecho ilícito de Lucas fue el hecho de que ambos tenían una relación de pareja. En este punto, el juez Martin advirtió la circunstancia de que el conocimiento de su relación de pareja, además, surgió cuando el agente policial les pidió el domicilio para el acta de detención, y especialmente en el momento en que se les requirió que informaran con quién vivían y dónde, para hacer el informe social. Todo ello sin la presencia de su defensa técnica (Sentencia, punto 5).
Martin agregó que, aun si se supiera de qué modo colaboró Daiana, tales circunstancias no podrían derivar de ninguna prueba válida. Tanto la detención como la requisa de Daiana Borda carecieron de fundamentos legales.
En efecto, el CPP Nación solo autoriza a los agentes policiales a "aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza" (art. 184.8, CPP Nación). Y el art. 284 del CPP establece el deber de los agentes policiales de detener, aun sin orden judicial, cuando:
1. Al que intentare un delito... en el momento de disponerse a cometerlo;
2. Al que fugare, estando legalmente detenido;
3. Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación... y
4. A quien sea sorprendido en flagrancia...
De modo manifiesto, ninguna de estas circunstancias estaba presente al momento en que Daiana Borda fue detenida. Es decir que no existía razón alguna que justificara su detención, solo por acompañar a una persona que dos horas antes podría haber cometido un delito. Mucho menos para revisarle sus pertenencias y secuestrar algunas de ellas.
En efecto, el art. 230 del CPP Nación establece el deber de pedir una orden judicial fundada efectuar una requisa. El art. 230 bis, por su parte, autoriza a que, sin orden judicial, los agentes policiales puedan "requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo... con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público".
Nuevamente, ninguna circunstancia autorizaba a realizar una requisa a Daiana Borda. Por ello, aun si en la requisa se hubiera obtenido algún elemento probatorio que incriminara a Daiana, éste no podría haber sido considerado en su perjuicio. Conforme lo indican los hechos señalados por los mismos policías, "lo que no se puede decir es que en este caso, la policía hubiera estado habilitada para detener y revisar a Borda" (Sentencia, punto 4).
6. Con relación a Borda es casi absurdo explicar las razones de su sobreseimiento. Fue detenida sin razones previas y fue revisada sin motivos. Además fue acusada de una colaboración cuya acción no se describió, y que no se intentó ni mínimamente demostrar la vaga referencia al acuerdo previo. Además se usó como único argumento la propia declaración de ella y su pareja. Si todo ello fuera soslayado, además hay que enfrentarse al problema que implica afirmar que colaboró con la conducta de alguien que el MPF lo acusó de algo que no puede ser objeto de condena por un delito. 

4
Martin analizó adecuadamente otra cuestión de suma importancia: el encarcelamiento preventivo. En primer lugar, señaló lo absurda que resultaba la idea de una posible fuga de cualquiera de los dos imputados, o la obstaculización de la investigación. Agregó que el "principal obstáculo lo generó quien decidió no saber quién era" la supuesta víctima, esto es, la propia policía.
La verificación del peligro procesal, sin embargo, no le preocupó demasiado al juez Baños:
Con relación a la medida de prisión preventiva, la resolución que la define sólo valora respecto de Bartolini que tiene condenas previas por delitos de robo o hurtos, y respecto de Borda que tiene una condena anterior a cuatro meses de prisión en suspenso. Con ello alcanzó, a criterio del juez Baños, para mantener la prisionización. Los jueces que revisaron las resoluciones relacionadas a Borda, cuya defensa fue la que apeló la decisión, [luego de un mes de detención] mantuvieron la acusación pero consideraron que podía estar detenida en su casa para lo cual exigieron una caución personal o real de cinco mil pesos, y que la vigilara la policía asiduamente... (Sentencia, punto 7).
Se demostró, entonces, que no existió el presupuesto de toda medida cautelar que es el mérito sustantivo. Se debe verificar que existen elementos de prueba que funden la sospecha sustantiva sobre la ocurrencia de un hecho punible y la participación de los imputados en él. Sin mérito sustantivo, no se puede iniciar o continuar con la persecución penal.
Como ya se ha señalado, no hay elementos de prueba que permitan afirmar, siquiera, que se ha cometido un hecho punible. Tampoco que los imputados han participado en él.
Y aun asumiendo que hubiera habido mérito sustantivo sobre el hecho punible y  que correspondía iniciar y continuar con la persecución penal, tampoco se acreditó el único fundamento posible del encarcelamiento preventivo. Ningún elemento de convicción acreditó la existencia del peligro procesal que era necesario neutralizar.
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no exista peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia —v. gr., la pena prevista legalmente— el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción.
La Corte IDH, en el caso Usón Raírez vs. Venezuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009, entre otros, ha establecido:
144. Asimismo, el Tribunal ha indicado que, al ser la prisión preventiva una medida cautelar y no punitiva, existe una obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, se podrá ordenar la prisión preventiva de un imputado sólo de manera excepcional y cuando, por ejemplo, no existan otras garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia (destacado agregado).
Es decir que no basta decir por ej. "Teniendo en cuenta tal y cual circunstancia, se verifica el riesgo de fuga...". El auto de prisión preventiva es lo más parecido a la sentencia que impone una pena privativa de libertad que dictan los jueces. Por lo tanto, dado que aún ni siquiera hay certeza alguna sobre la responsabilidad penal, debe ser fundado cuidadosamente.

5
Por último, aun asumiendo que se hubieran acreditado el mérito sustantivo y el peligro procesal, la imposición del encarcelamiento preventivo generó un problema adicional por su falta de proporcionalidad.
Recordemos que en la jurisprudencia del sistema interamericano, una de las limitaciones del encarcelamiento preventivo es el principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad impide la prisión preventiva si el delito que se imputa no está penado con privación de libertad, o su escala penal permite la condena condicional. Esta limitación suele ser aceptada y está regulada en nuestro viejo CPP Nación, artículos 316, párr. III, y 317.
Se ha interpretado que la proporcionalidad es una "prohibición de exceso":
… la violencia que se ejerce como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión[2].
Es fácil advertir que el principio, entendido como “prohibición de exceso” permite que se realice, precisamente, aquello que el principio de inocencia prohíbe: que se dé a quien goza del estado jurídico de inocencia el mismo trato que a un condenado.
En nuestro medio, Natalia Sergi ha redefinido el principio de proporcionalidad para que pueda operar como un límite efectivo. Para ello, ha propuesto un concepto de proporcionalidad en términos de inequivalencia entre coerción cautelar y sustantiva[3].
En términos muy similares, el concepto de "inequivalencia" propio del principio de proporcionalidad ha sido adoptado por la jurisprudencia interamericana. La Corte IDH en el caso López Álvarez vs. Honduras[4]:
109. Otro de los principios limitadores de la prisión preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza (destacado agregado).
Es muy interesante señalar que la Corte IDH, en el párrafo citado afirma que la prisión cautelar "no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad". En el caso Barreto Leiva vs. Venezuela repitió:
[U]na persona inocente no debe recibir igual o peor  trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa que la pena que se espera en caso de condena[5].
Ese principio de proporcionalidad en términos de inequivalencia fue desarrollado y aplicado por la Comisión Interamericana en el caso Peiranno Basso c. Uruguay (Informe 86/09, 6/8/2009, caso nº 12.553). Allí se dijo:
… La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violación al principio de inocencia (artículo 8(2), primera parte)… (párr. 176).
Los criterios establecidos en este informe fueron utilizados por Martin para analizar la irracional decisión de Baños de aplicar la prisión cautelar a Bartolini y a Borda.
Así, la resolución de Martin deja en claro que el único monto de pena que se puede utilizar para resolver la eventual aplicación de la privación de libertad cautelar es el mínimo de la escala penal. Ello pues cualquier estimación o pronóstico anterior a la sentencia que supere ese mínimo, en esta cuestión, afectaría la garantía de imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa en juicio (caso Peirano Basso, párr. 111).
A lo ya dicho, la Comisión agregó que como criterio rector indiciario las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado debe ser tenida como una guía del "plazo razonable" o tope temporal por el cual puede extenderse la detención preventiva (caso Peirano Basso, párr. 136).
6
En este caso en particular se duplicó el mínimo legal. Independientemente de ello, otro grave problema fue el de dictar un encarcelamiento preventivo por dos meses sin tener en consideración, en ningún momento, el peligro de contagio por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud.
Tampoco debió ignorarse la recomendación de la Comisión Interamericana sobre medidas alternativas a la detención y sobre la necesidad de disminuir el hacinamiento. El 25 de marzo, por su parte, la Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas exhortó a los Estados a reducir con urgencia las cifras de personas privadas de su libertad.
En ese contexto —y dejando de lado las absurdas particularidades del caso—, lo único que no se debía aplicar era el encarcelamiento preventivo. No solo por inexistencia de mérito sustantivo y peligro procesal, sino para reducir la sobrepoblación en resguardo del derecho a la salud del resto de las personas privadas de su libertad. Finalmente, Martín señala lo siguiente:
Sin embargo, resoluciones como la aquí analizada —y que no es una excepción, al menos en este punto— lo que hacen es mostrar que parte de la administración judicial penal se desentiende de su responsabilidad frente a una situación como la que no hace falta describir. En esa línea, basta mencionar que a continuación del caso que aquí analizo se remitió a juicio, por parte del mismo juzgado, otro caso por el delito de hurto con notables similitudes, entre ellas la de que la persona imputada también está detenida hace dos meses. 

Esta decisión de Adrián Martin es realmente notable. Mediante el uso de la ironía destruye la resolución de Alberto Baños. Resulta llamativo, además, que no haya utilizado ese tono encubridor al que nuestros jueces nos tienen acostumbrados, porque ellos no se equivocan...




[1] Citación a juicio.
Artículo 354: Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción el presidente del tribunal citará al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el término de diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15) días.

[2] Binder, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.
[3] Cf. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, especialmente el punto III. 2, Límite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso y original “principio de inequivalencia entre la pena y la prisión preventiva”, ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo en Sergi, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471 y siguientes.
[4] Sentencia de 1º de febrero de 2006.
[5] Sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 122.