Prólogo
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III. No intentaremos
aquí hacer una reseña de la obra, sino destacar algunos de sus aspectos más
valiosos, algunos de los hilos conductores que entretejen la unidad de sentido
de esta recopilación. Uno de ellos, el tratamiento de las cuestiones de hecho,
resulta de capital importancia entre nosotros, especialmente desde que nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara el fallo “Casal”[1].
El primer trabajo, ¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho? Interpretación
judicial e insuficiencia del formalismo, invita al lector, mediante el
análisis del proceso de interpretación y aplicación judicial de los textos
jurídicos, a adentrarse en la riqueza y rigor conceptuales del autor respecto
de varios aspectos del fenómeno jurídico.
En este artículo, Andrés Ibáñez realiza un minucioso
análisis del proceso de interpretación y aplicación de las normas que realizan
los operadores jurídicos en el discurso jurídico práctico, esto es, en lo que
él denomina “interpretación operativa”. La riqueza del concepto consiste en que
refiere al proceso real que se da en la práctica jurídica, lo que implica que
éste abarca la interrelación del texto con los hechos concretos del caso, más
los datos del contexto de la interpretación –se entiende por “contexto” no solo
la subjetividad del juzgador sino también circunstancias externas al caso, pero
que influyen sobre la decisión, tales como sus consecuencias políticas o
institucionales–.
En este punto, resulta muy esclarecedor
el enfoque del autor en cuanto a que en la “interpretación operativa” hay una
relación que se retroalimenta entre la norma y los hechos. Esto es, no sólo nos
advierte que las normas no vienen al intérprete con un contenido dado
previamente, sino que cuando se trata de casos concretos, la quaestio facti no puede dejar de influir
sobre la interpretación normativa, y lo mismo sucede en sentido inverso.
A partir de este enfoque, cuestiona a
la teoría jurídica formalista que se limita a estudiar las normas en un mundo
sin hechos. Una de las consecuencias más peligrosas de estos desarrollos
teóricos –explica el autor– es que la falta de estudios sobre las cuestiones de
hecho dejan librado a la arbitrariedad las decisiones judiciales que se ocupan
de ellas.
El autor también advierte sobre otro
posible campo de arbitrariedad de la decisión judicial. Ésta tiene que ver con
lo que Andrés Ibáñez denomina la
“descodificación”, término que abarca dos fenómenos: a) el quiebre de los
principios que informan un código luego de sucesivas reformas parciales; y b)
la multiplicidad de leyes penales especiales.
En este aspecto, se señala que el
legislador, mediante la técnica legislativa que produce estos fenómenos
renuncia a hacerse cargo de los problemas propios de su competencia y, a través
del abuso del recurso a normas indeterminadas, produce una delegación de
competencia política al poder judicial.
IV. En el artículo Para una ética positiva del juez, el autor logra condensar de
manera notable los aspectos más definitorios de la función judicial, así como
los principales barreras para que ésta se haga operativa. Entre ellas, se trata
la cuestión de cómo limitar la doble función del juzgador de decir los hechos y
el derecho.
El autor reitera aquí su llamado de
atención sobre el abandono teórico respecto del tratamiento de las cuestiones
de hecho, y de su especial importancia:
“Pues
bien, también desde antiguo, la regular presencia del juez va acompañada de la
preocupación social por limitar su poder[2]. Inquietud
fundada en la conciencia de que, aun cuando actúe con sujeción a normas, sus
decisiones se producen en un marco de notable e inevitable discrecionalidad.
Es
una discrecionalidad de doble vertiente, pues incide tanto en la determinación
de los hechos como en la aplicación del derecho. Por eso, el aludido temor se
ha proyectado históricamente en ambos planos. En efecto, cuando se trata de la quaestio facti, es perceptible en los
sucesivos intentos de recortar la libertad del juez al operar con ella: las
ordalías, el juicio de Dios, la prueba legal[3] y el principio in dubio pro reo son buenos ejemplos de
lo que se dice…
Es
más, la preocupación por los abusos de poder cometidos en el ejercicio de la
función de juzgar ha sido tanta y tan justificada, que el intento de evitarlos
dio lugar a uno de los esfuerzos más caracterizados entre los que alumbraron el
moderno constitucionalismo. Y no hay experiencia constituyente en la que ese
tema no comparezca[4].
Por lo que no es casual que, en la generalidad de los vigentes ordenamientos,
las reglas básicas de la disciplina del proceso tengan el máximo rango
normativo[5]”.
Este trabajo, por supuesto, desarrolla
varias cuestiones adicionales, entre ellas el papel del juzgador como garante
de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su decisión. Tales
temas son retomados en otros trabajos, como sucede con el principio de
independencia del poder judicial, la selección de magistrados, y el nuevo rol
de la ampliación de las competencias del poder judicial, debido a los
desarrollos del poder judicial –temas también tratados en detalle en Sobre la garantía judicial de los derechos;
Racionalizar (y moralizar) la política de
nombramientos judiciales–.
V. En nuestra comunidad jurídica, quizá
lo más interesante que se propone en este trabajo está en la quaestio facti y el texto legal, esto
es, en la determinación y justificación de la decisión en materia de hechos, y
su posterior control por vía recursiva. En este sentido, la mayor cantidad de
trabajos tratan directamente este tema, bajo distintos pretextos. Así, cuando Andrés Ibáñez habla de los jueces de la
democracia denuncia la persistencia de la cultura autoritaria y vertical de los
jueces propios de un poder judicial napoleónico.
El autor, sin embargo, no se queda
allí, ya que exige una correcta motivación –sin importar si el fallo es
recurrible o no– por motivos extraprocesales y como medio de evitar decisiones
que se funden en la arbitrariedad. Sobre este tema que, para nosotros, ha
adquirido carácter de exigencia constitucional conforme a nuestra jurisprudencia
–a nuestro juicio, sólo cuando se trata de jueces profesionales–, del mismo
modo que ha sido establecida en la doctrina del sistema interamericano, se han
escrito los trabajos más interesantes de la obra.
Así, varios trabajos se ocupan de esta
“obsesión” indiscutible del autor, tales como Para una ética positiva del juez; Sobre la garantía judicial de los derechos; y, especialmente, Acerca de la motivación de los hechos en la
sentencia penal; y Carpintería de la
sentencia penal (en materia de hechos).
En el trabajo Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, el
autor realiza los aportes más interesantes. Luego de justificar por qué la
motivación de las decisiones judiciales son siempre un imperativo
constitucional, señala dos prácticas que evaden dicha exigencia en la práctica
judicial española y que también se dan entre nosotros.
En primer término, la práctica de
ciertos tribunales de no motivar cuando se trata de resoluciones no
recurribles. En este sentido, y en coincidencia con lo sostenido por el autor,
en nuestro medio Virgolini y Silvestroni han escrito un excelente
artículo sobre el tema:
“El derecho procesal penal argentino no admite ámbitos librados a
la decisión discrecional de los Jueces, porque ese tipo de facultades, no
sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye
una fuente irracional de privación de derechos. Esa fuente es irracional,
puesto que no es racional aquello que no puede explicarse. El origen y la
estructura del sistema de derechos y garantías individuales exige que lo que
debe ser explicado es aquéllo que los restringe, no lo que los fundamenta.
Cuando una restricción no puede ser explicada, es irracional”.
“Sin embargo, de la práctica cotidiana de nuestros tribunales se
infiere que, por lo menos de hecho, existen ciertos ámbitos de materia
aparentemente ajena a una regulación normativa o sin una regulación precisa, y
que se llenan con el habitual recurso a las denominadas ‘facultades
discrecionales’ de los Jueces…
Cuando en el desarrollo de los procesos este tipo de actos son
justificados bajo la invocación de las facultades discrecionales, de hecho
significa que no pueden ser resistidas por los justiciables, ni confrontados
con el derecho o con los hechos de la causa, ni impugnadas por vía recursiva
alguna. Es aquí donde se produce la inversión de la función protectora de
derechos que incumbe a la magistratura”[6].
La segunda práctica
ilegítima que señala Andrés Ibáñez,
que se ha dado en España con el argumento de que todo lo vinculado a la
percepción de la prueba siguiendo el principio de inmediación, como el proceso
de valoración de la prueba, son decisiones discrecionales del juzgador que, por
ello, no debe dar razones.
Nuevamente, Virgolini y Silvestroni señalan que la misma práctica ocurre en nuestro
país:
“En materia de valoración de la prueba se ha establecido una
suerte de dogma de la libertad probatoria, que denosta todo intento de
establecer límites o pautas a los criterios empleados por el Juez. El repudio y
temor por el sistema de las pruebas legales ha fortalecido ese dogma, que en la
práctica se ha convertido en una carta libre para que puedan dictarse condenas
sin suficientes evidencias objetivas que las sustenten.
Esa tesitura ha encontrado su garantía en la jurisprudencia de la
Cámara de Casación, que por lo general no admite la revisión en segunda
instancia de lo decidido por los Tribunales Orales en materia de valoración de
la prueba, incluso ante la existencia de un error judicial o ante la violación
del principio in dubio pro reo. La
revisión en casación ha sido circunscripta a los casos de arbitrariedad
manifiesta.
Más allá del culturalmente rico y jurídicamente complejo debate
sobre los sistemas probatorios, que escapa a los propósitos de este trabajo, cabe
señalar que, de una manera práctica, las circunstancias recién mencionadas han
abierto la puerta a una suerte de valoración discrecional de la prueba, que no
se sujeta a regla explícita alguna, quizás amparada en el hecho de que la ley
procesal no incluye normas de este tipo, a contrario de lo que sucedía con el
sistema de prueba tasada”[7].
Además de la explicación que se da en
el sentido de que no se motivan los hechos debido a que se consideran no
revisables, creemos que, como regla, en un auto o sentencia medianamente
complejos la motivación deja bastante que desear, pues bajo el rótulo de
valoración y motivación muchos jueces realizan, en verdad, algo distinto. En
este sentido, es bastante usual que la estructura de la resolución contenga,
por un lado, una extensa enumeración de los diversos elementos de prueba
incorporados con cierto detalle de su contenido y, por el otro, las
conclusiones a las que se ha arribado, sin solución de continuidad, y sin
explicar por qué de esos elementos de prueba se han dado por demostrados esos
hechos.
Por este motivo, consideramos que estos
aspectos de la obra constituyen una rica elaboración teórica claramente
aplicable a la práctica jurídica de nuestro contexto para mejorar
sustancialmente la calidad de las resoluciones judiciales. En este punto,
resulta extremadamente útil el desarrollo del tema de la motivación de las
conclusiones sobre los hechos contenido en el trabajo Sobre el valor de la inmediación. Una aproximación crítica. Aquí el
autor impugna la circunstancia de que sea la inmediación la que impida motivar
y, en consecuencia, impugnar y controlar la motivación sobre los hechos. La
afirmación es un tanto cuestionable –nos referimos a la extensión que el autor
le da– pero es una provocación a un interesante debate de relevantes
consecuencias prácticas, pues en nuestro ámbito jurídico determinaría, según
doctrina de nuestra Corte Suprema, el ámbito de lo impugnable vía el recurso de
casación.
VI. Otra serie de trabajos –algunos de
ellos bastante polémicos–, se refieren en mayor medida al derecho de la
organización judicial, por un lado, y al papel del poder judicial en el Estado
de derecho del siglo XXI. En este
aspecto, nosotros estamos de acuerdo con la solución que el autor critica
ácidamente respecto de la posición institucional del ministerio público (Por un ministerio público ‘dentro de la
legalidad’).
El último trabajo es, a nuestro juicio,
el más provocativo, máxime teniendo en cuenta que su publicación original fue
en el año 1996: Presunción de inocencia y
prisión sin condena. Allí se impugna duramente el instituto del
encarcelamiento preventivo. En primer término, el autor señala, con acierto,
que desde que irrumpió el discurso de los Ilustrados, ha existido una grave
tensión entre encarcelamiento preventivo y principio de inocencia. Y también,
que esta tensión no ha sido resuelta por ninguna justificación aceptable, lo
que, en su opinión, continúa generando molestias entre los juristas porque, de
hecho, la economía del castigo en nuestros países descansa, principalmente, en
la regulación de la prisión preventiva.
En la actualidad, se reconoce que el
encarcelamiento preventivo es, en realidad, tan punitivo como la pena privativa
de libertad. Es por ello que a esta igualdad sustancial entre coerción cautelar
y sustantiva la doctrina y la jurisprudencia le oponen la distinta finalidad
entre un tipo de coerción y el otro. Al respecto, el autor señala:
“Este
segundo plano de la contradicción resulta perceptible con toda nitidez en el
razonamiento del Tribunal Constitucional, cuando sostiene que ‘lo que en ningún
caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de
anticipación de la pena’ [nota omitida]. Como si la dimensión definitiva e
irreversiblemente punitiva de la prisión provisional radicase en el dato
externo del fin eventualmente perseguido con ella, en lugar de ser una
implicación material, esencial, de la propia naturaleza del instituto, que le
constituye en todo caso”.
De este modo, Perfecto Andrés Ibáñez pone en evidencia la principal
aporía de la pretendida justificación del adelantamiento de pena a personas
inocentes. Lo hace de manera rigurosa, sin caer en posiciones fundamentalistas,
y desde las reglas vigentes del sistema jurídico. En este punto, el tema
reviste plena actualidad, pues en nuestro ámbito, en los últimos tiempos se ha
generado un movimiento teórico que, desde distintas perspectivas, intenta
impugnar la validez de la prisión anticipada.
VII. Para terminar, debemos decir que
presentamos un excelente libro, consistente en una recopilación de diversos
artículos de un autor que se ha caracterizado por su cercanía a muchos países
de la región, y por su compromiso político con la defensa de los derechos
fundamentales de las personas.
Su obra resulta de extrema utilidad en
todos los sentidos pero, especialmente, en la era posterior a “Casal”, donde el
análisis de la motivación sobre los hechos y la solución jurídica aplicable se
han vuelto temas de conocimiento necesario para todos los operadores jurídicos.
Del mismo modo, el trabajo sobre
encarcelamiento preventivo entra de lleno en una polémica que gana cada vez más
adeptos en nuestro país, si bien por ahora se limita al plano teórico. Pero son
estas valiosas herramientas teóricas las que los jueces y litigantes necesitamos
para poder generar prácticas transformadoras en el ámbito de la administración
de justicia penal. Este libro, además de su rigor teórico, también cumple esa
valiosa función de presentarse como una herramienta transformadora de las
prácticas jurídicas.
Alberto Bovino
Buenos Aires, agosto de 2007
[1] CSJN,
“Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa
Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa –causa N°
1681–”, 20/9/2005.
[2] [Nota en el
texto citado] En este punto es obligada la cita de Montesquieu: “... el poder
de juzgar, tan terrible para los hombres” (Del
espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid,
1972, p, 152).
[3] [Nota en el
texto citado] Se trata de intentos, por más que hoy puedan parecer elementales
y toscos, de racionalizar el enjuiciamiento penal mediante la limitación del
arbitrio, y de legitimar así la respuesta punitiva.
[4] [Nota en el
texto citado] Es paradigmático al respecto el caso de la Asamblea constituyente
francesa de 1789. Como escribe Royer, “es en el primer mes de su existencia
(...) cuando se preocupa de la reforma judicial...” (J. P. Royer, La societé judiciaire depuis le XVIII siècle,
Presses Universitaires de France, 1979, ps. 175 y siguientes).
[5] [Nota en el
texto citado] En este sentido, es emblemático el caso de la Constitución
italiana, en la que la ley constitucional 2/1999, de 23 de noviembre, ha
introducido un nuevo artículo 111, con toda una completa disciplina del juicio
contradictorio.
[6] Virgolini, Julio, y Silvestroni, Mariano, Unas sentencias discretas. Sobre la
discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho, en www.pensamientopenal.com.ar, Sección Doctrina.
[7] Virgolini y Silvestroni, Unas
sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho,
citado, notas omitidas.
Podés descargar el libro acá
