Éste es el blog personal de Alberto Bovino.
Las notas no son escritas en calidad de miembro de ninguna institución, estudio jurídico o universidad, y expresan nuestras opiniones personales.
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Al fiscal bonaerense le llevó 41 páginas redactar su recurso de inaplicabilidad de ley (ver). A los defensores generales, en cambio, solo les llevó 4 contestarle.
Hoy por la tarde los defensores bonaerenses solicitaron que el recurso del fiscal Carlos Altuve sea declarado inadmisible por no reunir los requisitos formales básicos. Es decir que ni siquiera se debe tratar el fondo del asunto, ya que la falta de esos requisitos no lo permitiría.
Es importante señalar que mientras el fiscal provincial hacía perder valioso tiempo a todos los demás, solo con una finalidad de detener las domiciliarias, hoy se declaró que un interno había dado positivo de Covid-19. Esta persona se hallaba detenida temporalmente en la Unidad de Florencio Varela, para recibir tres sesiones de diálisis semanales, pero era un prisionero de la Unidad 23 de San Isidro. A raíz de este episodio fue aislado el detenido, como también los nueve oficiales del servicio que lo llevaban periódicamente al hospital.
Volviendo a la presentación de los defensores. En primer término, indicaron, correctamente, que al tratarse de un habeas corpus, se debe aplicar el art. 417 del CPP, que solo permite impugnar sentencias definitivas.
El segundo gran problema que presenta el recurso fiscal consiste en el hecho de que no se demuestra la existencia de agravio alguno. Finalmente, se indicaron los diversos argumentos que justifican la resolución y se solicitó que el recurso de inaplicabilidad de ley se declare inadmisible.
Hoy por la mañana el fiscal ante el tribunal de casación bonaerense, Mario Coriolano, agregó su propia presentación solicitando se declare inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley del fiscal Carlos Altuve.
En su presentación Coriolano señala que: a) no se demuestra la gravedad institucional que permitiría equiparar la decisión de Violini a sentencia definitiva; b) se citan precedentes inaplicables al caso; c) el fiscal no objetó durante la audiencia ninguna de las circunstancias que ahora invoca; d) no de demuestran las arbitrariedades señaladas en el recurso. Todas ellas hacen que el recurso fiscal sea inadmisible. Finalmente, destaca la posición de garante del tribunal de casación respecto de la vida y la salud de los internos y solicita se ejecute íntegramente la decisión que el fiscal impugnó.
Es importante señalar que la aplicación del fallo sobre el habeas corpus no significa que se dejará a miles de personas en libertad descontroladamente. Su objeto consistió, esencialmente, en conseguir que las personas en grupos de riesgo cumplieran su detención en el domicilio, frente al peligro para sus vidas y las de los demás en caso de contagios masivos.
Cambiando de tema, hoy leí un trabajo de Maximiliano Rusconi con un punto de vista tan original como justo. Indignado y hastiado de la arbitrariedad de muchos jueces, Rusconi dijo:
Señores jueces que cansan, les quiero decir que ello implica, de modo simple, que, si alguna necesidad de cautela existe, alcanza en última instancia, con su detención domiciliaria cuya procedencia, a partir de la entrada en vigor de la norma del art. 210 del CPPF, no se encuentra supeditada a la constatación de requisitos relacionadas con la edad del imputado o con su salud.
Aún así, se han rechazado casos de arresto domiciliario en personas que ya tenían poblemas de salud y que ahora, en el marco de la situación sanitaria actual a propósito de la pandemia mundial que ha generado un específico marco de emergencia carcelaria, corren alto peligro de vida.
...
Señores Jueces y Fiscales, la emergencia plantea una disyuntiva judicial férrea: o se aplica el derecho penal conforme a los principios constitucionales, o bien los jueces se convierten en autores directos del delito de abandono de persona que se encuentra regulado en el art.106 del Código Penal.
Más allá de lo que puedan contribuir los otros poderes del estado a los que corresponde apoyar, la responsabilidad de la hora recae fundamentalmente sobre los jueces.
Nadie crea que los Jueces no tienen responsabilidad penal sobre estos hechos de abandono.
En la nota anterior hemos visto cómo han trabajado algunos jueces y fiscales, mostrando un genuino interés por cumplir con sus funciones legales y constitucionales. Y cómo otros no han hecho nada.
Durante las VIII Jornadas Patagónicas, realizadas en Neuquén, nos encontramos con Maxi Rusconi y nos regaló su último libro, publicado por el amigo Rubén Villela en Ed. Ad-Hoc.
Hoy miércoles 17 de marzo a las 20, el Prof. Maximiliano Rusconi inauguró su Seminario en el Aula 9 de la Facultad de Derecho de la UBA. El invitado estrella que expuso fue el amigo Nicolás García, neuquino obsesivo por el respeto a los derechos fundamentales del imputado, si los hay.
La exposición de Nicolás fue excelente. Se podrá estar de acuerdo con él o no. Se podrá decir que propone un programa utópico. ¿Pero desde cuándo las utopías son negativas? Luego de su exposición, se armó un debate más que interesante, especialmnete por la diversidad de puntos de vistas, dudas y comentarios que allí se realizaron. Agradezco especialmente las invitaciones de Nicolás y de Maxi, pues la lluvia no impidió concurrir a una reunión académica realmente valiosa.
Terminada la reunión de seminario, Rusconi invitó al bar ubiccado frente a la Facultad, donde compartimos pizzas y cerveza, como se puede ver en estos videos. Luego de los videos reproducimos el texto presentado al Seminario. Agradecemos también por ello a Nicolás García.
Sumario.—1. Introducción. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunos ejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 5. La “soberanía” de los Estados. 6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos. 7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de igualdad de la CADH. 7. Conclusiones provisorias.
Bibliografía.—Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.I, Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998.Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica critica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.Damsky, Isaac Augusto, “La construcción del derecho a la salud en argentina a partir de la internacionalización de los ordenamientos jurídicos”,http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edición 2004. Heredia, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo código procesal penal de chubut [LEY 5478]”, www.pensamientopenal.com.ar. Christian Hillgruber, “Soberania – La defensa de un concepto jurídico”, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edición, 12a reimpresión 2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 3ra. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005. Pérez Galimberti, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, www.pensamientopenal.com.ar. Salomoni, Jorge L., “Procedimiento administrativo y Mercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables”, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Salomoni, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Salomoni, Jorge L., “Estudio preliminar”, La crisis del estado de Sabino Cassese, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
1.Introducción
Hace dos años participé en calidad de ponente del Seminario de Derecho Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuquén. Era mi intención contribuir con algunas reflexiones propias a un tema novedoso,conocidocomo derecho al mejor derecho y que, básicamente, consiste en que una persona sujeta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su país la mejor protección de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de su país o de algún otro con el que su Estado esté asociado (por ejemplo, a través del Mercosur). Ellocomo consecuencia de una interpretación humanitaria y progresiva del artículo 28 incisos 2º y 3º de la CADH(que establece la obligación de los Estados de cuidar que las federaciones y asociaciones de Estados respeten las normas de la Convención)y 1º inciso 1º de la CADH(que instaura el principio de igualdad y la prohibición de discriminación).
Con posterioridad a esa inicial exposición fui invitado a publicar esa misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal[1]. Si bien no se trataba del mismo texto —puesto que se corrigieron varias imperfecciones y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores—, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas, trabajo que también fue presentado en un congreso de derecho penal de la Universidad Nacional del Comahue.
La necesidad de clarificar la exposición hizo necesaria una nueva redacción de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando en lo posible la reiteración de citas y notas al pie.
2.El origen del derecho al mejor derecho
2.1. La problemática referida al derecho al mejor derecho ha sido muy poco tratada en nuestro ámbito penal y sólo contamos en este sentido con los aportes de dos procesalistas del sur del país, Alfredo Pérez Galimberti y José Raúl Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de esta teoría al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L. Salomoni, sí podemos afirmar que ha sido uno de sus máximos impulsores. Enseñó el tema en diversos textos desde el año 1998 hasta su fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho no afecta en nada su aplicación al ámbito del sistema penal.
Como decíamos, no se trata de una idea novedosa, aunque adquirió nuevo impulso en nuestro país a partir de dos momentos importantes: primero con la reforma de la Constituciónfederal del año 1994 (especialmente con la incorporación del artículo 75 inciso 22), que le dio jerarquía constitucional a diez tratados de derechos humanos; en segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocido como “Simón” (CSJN, 14/6/2005), donde se discutió la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” y se fijó la jerarquía y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos humanos.
Por una cuestión metodológica propongo que pensamos esta cuestión únicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestión desde otras posiciones dificultaría la explicación del tema.
2.2. Definimos elderecho al mejor derecho como el derecho subjetivo, esto es, la facultad, atribución o posibilidad de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma jurídica material o procesal más protectora de derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federación o de otra clase de asociación de estados, tal como surge de la interpretación evolutiva y humanitaria de los artículos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al Estado del cual es miembro la aplicación del derecho positivo de otro Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo esté previsto en su propio país (ya sea en su provincia o en cualquier otra) o en algún otro país con el cual su país forme una federación u otra clase de asociación. Este derecho reclamado le resultará un mejor derecho y puede estar previsto en cualquier tipo de legislación, sea una constitución, una ley penal, un código penal, procesal penal, etcétera. De esta forma los sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de otro Estado.
Sólo informo aquí que una de las discusiones que genera este tema es el del tipo de norma jurídica que puede ser reclamada para mejor tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostenía que el mejor derecho podía surgir de la norma material o procesal más protectora(Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Pérez Galimberti lo limita al campo de las garantías relativas al enjuiciamiento penal (PérezGalimberti, p.1). Tratar esta cuestión ahora desviaría la atención del tema que pretendo abordar en la exposición.
Se puede leer el texto completo haciendo click aquí.
* Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad Nacional del Comahue. Docente de la cátedra de derecho penal del Prof. Gustavo L. Vitale.
[1]Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año 5, Sept. 2009, Publifadecs, General Roca.
