NICOLÁS GARCÍA INAUGURÓ EL SEMINARIO DE MAXI RUSCONI

¿DERECHO AL MEJOR DERECHO PENAL?

Hoy miércoles 17 de marzo a las 20, el Prof. Maximiliano Rusconi inauguró su Seminario en el Aula 9 de la Facultad de Derecho de la UBA. El invitado estrella que expuso fue el amigo Nicolás García, neuquino obsesivo por el respeto a los derechos fundamentales del imputado, si los hay.

La exposición de Nicolás fue excelente. Se podrá estar de acuerdo con él o no. Se podrá decir que propone un programa utópico. ¿Pero desde cuándo las utopías son negativas? Luego de su exposición, se armó un debate más que interesante, especialmnete por la diversidad de puntos de vistas, dudas y comentarios que allí se realizaron. Agradezco especialmente las invitaciones de Nicolás y de Maxi, pues la lluvia no impidió concurrir a una reunión académica realmente valiosa.

Terminada la reunión de seminario, Rusconi invitó al bar ubiccado frente a la Facultad, donde compartimos pizzas y cerveza, como se puede ver en estos videos. Luego de los videos reproducimos el texto presentado al Seminario. Agradecemos también por ello a Nicolás García.

EL DERECHO AL MEJOR DERECHO

EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA PENAL

Por Gerardo Nicolás Garcia*

Sumario.— 1. Introducción. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunos ejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 5. La “soberanía” de los Estados. 6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos. 7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de igualdad de la CADH. 7. Conclusiones provisorias.

Bibliografía.— Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.I, Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998. Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica critica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Damsky, Isaac Augusto, “La construcción del derecho a la salud en argentina a partir de la internacionalización de los ordenamientos jurídicos”, http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edición 2004. Heredia, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo código procesal penal de chubut [LEY 5478]”, www.pensamientopenal.com.ar. Christian Hillgruber, “Soberania – La defensa de un concepto jurídico”, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edición, 12a reimpresión 2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 3ra. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005. Pérez Galimberti, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, www.pensamientopenal.com.ar. Salomoni, Jorge L., “Procedimiento administrativo y Mercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables”, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Salomoni, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Salomoni, Jorge L., “Estudio preliminar”, La crisis del estado de Sabino Cassese, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.

1. Introducción

Hace dos años participé en calidad de ponente del Seminario de Derecho Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuquén. Era mi intención contribuir con algunas reflexiones propias a un tema novedoso, conocido como derecho al mejor derecho y que, básicamente, consiste en que una persona sujeta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su país la mejor protección de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de su país o de algún otro con el que su Estado esté asociado (por ejemplo, a través del Mercosur). Ello como consecuencia de una interpretación humanitaria y progresiva del artículo 28 incisos 2º y 3º de la CADH (que establece la obligación de los Estados de cuidar que las federaciones y asociaciones de Estados respeten las normas de la Convención) y 1º inciso 1º de la CADH (que instaura el principio de igualdad y la prohibición de discriminación).

Con posterioridad a esa inicial exposición fui invitado a publicar esa misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal[1]. Si bien no se trataba del mismo texto —puesto que se corrigieron varias imperfecciones y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores—, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas, trabajo que también fue presentado en un congreso de derecho penal de la Universidad Nacional del Comahue.

La necesidad de clarificar la exposición hizo necesaria una nueva redacción de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando en lo posible la reiteración de citas y notas al pie.

2. El origen del derecho al mejor derecho

2.1. La problemática referida al derecho al mejor derecho ha sido muy poco tratada en nuestro ámbito penal y sólo contamos en este sentido con los aportes de dos procesalistas del sur del país, Alfredo Pérez Galimberti y José Raúl Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de esta teoría al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L. Salomoni, sí podemos afirmar que ha sido uno de sus máximos impulsores. Enseñó el tema en diversos textos desde el año 1998 hasta su fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho no afecta en nada su aplicación al ámbito del sistema penal.

Como decíamos, no se trata de una idea novedosa, aunque adquirió nuevo impulso en nuestro país a partir de dos momentos importantes: primero con la reforma de la Constitución federal del año 1994 (especialmente con la incorporación del artículo 75 inciso 22), que le dio jerarquía constitucional a diez tratados de derechos humanos; en segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocido como “Simón” (CSJN, 14/6/2005), donde se discutió la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” y se fijó la jerarquía y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos humanos.

Por una cuestión metodológica propongo que pensamos esta cuestión únicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestión desde otras posiciones dificultaría la explicación del tema.

2.2. Definimos el derecho al mejor derecho como el derecho subjetivo, esto es, la facultad, atribución o posibilidad de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma jurídica material o procesal más protectora de derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federación o de otra clase de asociación de estados, tal como surge de la interpretación evolutiva y humanitaria de los artículos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al Estado del cual es miembro la aplicación del derecho positivo de otro Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo esté previsto en su propio país (ya sea en su provincia o en cualquier otra) o en algún otro país con el cual su país forme una federación u otra clase de asociación. Este derecho reclamado le resultará un mejor derecho y puede estar previsto en cualquier tipo de legislación, sea una constitución, una ley penal, un código penal, procesal penal, etcétera. De esta forma los sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de otro Estado.

Sólo informo aquí que una de las discusiones que genera este tema es el del tipo de norma jurídica que puede ser reclamada para mejor tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostenía que el mejor derecho podía surgir de la norma material o procesal más protectora (Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Pérez Galimberti lo limita al campo de las garantías relativas al enjuiciamiento penal (Pérez Galimberti, p.1). Tratar esta cuestión ahora desviaría la atención del tema que pretendo abordar en la exposición.

Se puede leer el texto completo haciendo click aquí.

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* Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad Nacional del Comahue. Docente de la cátedra de derecho penal del Prof. Gustavo L. Vitale.

[1] Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año 5, Sept. 2009, Publifadecs, General Roca.