MALDITA LEY SECA

ESCRIBE UN LECTOR INVITADO

Nos miran fijo y no les podemos dar un besito...

La Ley Seca en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Por Javier Cassani

I. La Ley Seca desde las garantías

La ley 3.361, publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el 1° de febrero de 2010, entre otras restricciones a la venta de bebidas alcohólicas deroga en su artículo 16 el art. 89 del Código Contravencional, que establecía una pena de multa $ 1.000 a $ 5.000, o arresto de 2 a 10 días para aquel que vendiera alcohol de 23 a 8 hs. Asimismo, el art. 21 de la nueva ley modifica el art. 4.1.17 del libro II del Régimen de Faltas, el que ahora castiga al titular o responsable del establecimiento en el que se expendan o consuman bebidas alcohólicas, aun por entrega a domicilio, con una multa de $ 10.000 a $ 50.000, decomiso y clausura.

Aquí ya se advierte uno de los puntos de conflicto mencionados más arriba: ¿puede la misma ley, desincriminar una conducta a nivel contravencional, pero imponerle pena a través del derecho administrativo sancionador? ¿Hay una suerte de continuum punitivo entre estos dos ordenamientos? Por cierto que en un nivel formal, esto podría hacerse, siendo que es el mismo cuerpo —Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires— el que se encuentra facultado para dictar ambas normas.

Esto de ninguna manera implica que se trata de un solo sistema, no puede aplicarse la nueva falta prevista para actos anteriores. Un ejemplo inverso ayuda a explicar esta posición: si se derogara una ley nacional que imponga una sanción administrativa para incluir esa misma conducta en el código penal, nadie pensaría en realizar un proceso penal para perseguir los hechos anterior, fundándose acertadamente en el principio de legalidad que exige una ley anterior al hecho del proceso (art. 18 CN, art. 9, CADH y art. 15.1, PIDCP).

El fundamento de este principio radica en imponer un freno a la pretensión punitiva del Estado y proteger al individuo. Por lo tanto, esta garantía es aplicable siempre que el Estado pretenda sancionar a un individuo. Por otra parte, incluso si se difiere con esta interpretación, lo cierto es que resulta contrario al principio de culpabilidad el pretender que el individuo se motive en una norma que no existía cuando actuó.

Ésta no es la única garantía puesta en crisis por la Ley Seca, ya que el procedimiento de faltas no respeta ciertos principios que sí se encuentran regulados en materia contravencional, esto es, el derecho a la asistencia técnica, el principio acusatorio, la presunción de inocencia (en materia de faltas, es el imputado quien debe demostrar que el acta labrada no es veraz, o que hay alguna justificación). Es cierto que se abre la posibilidad de un trámite judicial, donde sí se aplican en alguna medida estas garantías, pero ocurre sólo en virtud de un reclamo específico del presunto infractor, extremo que es conocido por éste en la minoría de los casos. Una aclaración en este punto, es comprensible que siendo las eventuales penas mucho menores, la aplicación de las garantías no será igual que en un proceso penal, pero tampoco deberían ser soslayadas.

II. En la práctica

Más allá de que no es posible separar en derecho la práctica de la teoría, y solamente por la claridad expositiva, dedicaré un apartado especial para reflejar cómo se han receptado algunas de estas discusiones en el fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad.

Dos hechos dignos de mención: por un lado, aún no se ha resuelto un gran número de casos. Por otra parte, el Ministerio Público Fiscal no ha mostrado un criterio uniforme. En algunos casos se ha pronunciado en el mismo sentido de lo desarrollado más arriba, en otros ha ordenado la continuación de la investigación del hecho como una falta, y en otros muchos ha propiciado que se continúe el proceso contravencional. Las últimas dos posturas se contraponen al principio de legalidad, pero los argumentos dados para justificar la tercera son casi atemorizantes.

Hechas estas salvedades, tomaré como testigo de lo que considero la solución correcta, así como de los argumentos fiscales, el fallo más completo que recayó hasta el momento sobre el tema[1]. En éste, la defensa planteó una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, lo que en virtud del ordenamiento procesal de la Ciudad, se decide en audiencia. Al momento de realizarse, los argumentos defensistas fueron básicamente los expuestos en el acápite II, mientras que la fiscalía propone que se siga juzgando el hecho como contravención, partiendo de comparar no las dos versiones de Código Contravencional (con y sin art. 89), sino el C.C. viejo con la nueva ley de faltas. Es decir, lo trata como si fuera un solo cuerpo normativo. Entonces, derivándolo de un supuesto espíritu de la ley 3.361, opta por dejar de lado la existencia de una norma posterior más benigna aplicable al imputado. Pero no se queda en eso: opina que se debe proseguir con el proceso contravencional, ya que en éste son de aplicación garantías tales como la carga del Estado de demostrar la culpabilidad del encausado, la posibilidad de acordar la suspensión del proceso a prueba, el plazo de prescripción de la acción, la mayor amplitud probatoria del debate y la facultad del juez de dejar en suspenso el cumplimiento de la condena. Más allá de asumir esta reducción en las garantías y el aumento en los montos de la multa, nada dice acerca de que la contravención preveía una pena de arresto. Pero más allá de estas críticas, resulta un ataque al sentido común el pedir que se condene a una persona en un proceso contravencional, por una figura típica derogada.

Afortunadamente el juez no se hace eco de estos razonamientos, y falla en dirección de lo solicitado por la defensa, fundándose en la retroactividad de la ley más beninga. No requiere de demasiados argumentos propios, la letra de la CN y los instrumentos internacionales son contundentes en este sentido, pero podemos agregar una cita del fallo que explica con claridad la decisión: “adviértase que, para el caso hipotético de continuar con el presente caso, y llegado el momento de su resolución, no habrá ley material previa que establezca la tipificación de la conducta imputada (…) para el caso de resolver contrariamente a los principios constitucionales antes señalados y sumado a la situación procesal en que se encuentra el encartado M. provocaría un perjuicio en sus derechos y garantías de jerarquía constitucional”.

La discusión en modo alguno queda zanjada, y resurgirá seguramente cada vez que se hable de derogaciones y nuevas tipificaciones.

Una consideración final: más allá de haber adelantado alguna opinión personal en este sentido, el fondo de esta reflexión no es el cuestionar el nivel de acierto político en prohibir la venta de alcohol fuera de horario, ni tampoco se enfoca a la específica problemática del consumo excesivo de bebidas alcohólicas. Por cierto que son temas que la atraviesan, pero que la exceden. Quedará también para otro momento analizar si este tipo de restricciones no colisiona con el art. 19 de la CN, en tanto el consumo de alcohol no pasa de ser una acción privada, siendo material ineludible los fallos “Bazterrica” y “Arriola”, por cierto que adaptados a la venta, y a tratarse de una sustancia no prohibida.

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[1] Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 18 “A.M, J.B. s/ infr. Art. 89 C.C.”, rta. 2/03/2010.