29 nov. 2015

PODER EJECUTIVO Y POLÍTICA CRIMINAL SOBRE SUSTANCIAS PROHIBIDAS









El tráfico de sustancias prohibidas ha sido uno de los temas prioritarios en la campaña del presidente electo. Es por eso que se pretende organizar una agencia especial, al estilo de la DEA estadounidense, sobre la que hasta ahora no hay muchos detalles. Lo que sí está muy claro es que esa agencia estará bajo la órbita del poder ejecutivo nacional, aunque aún no se ha definido si dependerá del ministerio de seguridad o directamente de la presidencia.


Por otro lado, en el marco de la procuración general se ha creado recientemente la Procuraduría de narcocriminalidad, cuyas características y funciones figuran en la página del MPF: 


Lo mismo sucede con los hechos de corrupción, a los que se dedican la Procuraduría de investigaciones administrativas (a cargo de la Procuración General) y la Oficina anticorrupción (del PEN). En cuanto a los delitos tributarios, existe la Procuraduría de criminalidad económica (PGN) y la AFIP (PEN), que intervienen en ese tipo de hechos.

Así, tenemos tres tipos de hechos delictivos graves y de gran impacto social (sustancias prohibidas, corrupción y delitos tributarios) cuya investigación y persecución penal, en cierta medida, corresponde tanto al ministerio público como a órganos del poder ejecutivo.

Esta organización implica, al menos, un problema de duplicación de recursos humanos y materiales, pues, teniendo en cuenta lo que sucede hasta ahora con la OA y la AFIP, intervienen en el procedimiento con facultades muy similares a las de los fiscales, generando además procesos más complejos con intervención de demasiadas partes. En este sentido, la posición del imputado en estos delitos se ve perjudicada, por el desequilibrio que representa enfrentarse a dos acusadores —función a la que se suman en ocaciones nuestros jueces—.

Además del desequilibrio en perjuicio del imputado, la intervención de dos partes acusadoras agrega problemas a los procesos, dada la gran probabilidad de las rencillas de los agentes de cada uno de los órganos persecutorios y, además, por la mayor complejidad que tiene todo proceso con la presencia de más partes. A ello se suma la discusión sobre las funciones y límites propios de cada parte acusadora (ver, por ej., el conflicto generado entre Esteban Righi y Manuel Garrido, que provocó la renuncia de este último).

Reiteramos que estamos de acuerdo con que todo el ministerio público esté en el ámbito del PEN (por las razones expuestas en un post anterior).

Sin embargo, nuestro régimen jurídico dispone un modelo de ministerio público autónomo y extra-poder en el texto constitucional, con una organización refleja a la del poder judicial, por su ley orgánica. Esta opción por la ubicación institucional del ministerio público expresa la desconfianza que la gran mayoría de quienes opinan sobre el tema sienten por las vinculaciones entre el ejecutivo y el ministerio público. Desconfianza que se funda en las dificultades que generarían la investigación y persecución de delitos cometidos por integrantes del poder ejecutivo.

Lo paradójico, entonces, es que bajo el fundamento de fortalecer la persecución de los delitos de los cuales se ocupan estos órganos del PEN, se creen órganos en su propio seno, duplicando, además, órganos que ya existen —o podrían crearse o fortalecerse— en el ministerio público fiscal. La justificación no puede ser coyuntural, en el sentido de que actualmente esos órganos están integrados mayoritariamente por funcionarios de un determinado perfil político. Si esto fuera así, cada nuevo gobernante debería crear un nuevo órgano persecutorio.

Por otro lado, conforme al artículo 120 de la Constitución Nacional, la función persecutoria corresponde al ministerio público, razón por la cual la multiplicación de órganos persecutorios en el seno del poder ejecutivo generaría problemas constitucionales.

A nuestro juicio, esta pulsión persecutoria en el marco del poder ejecutivo expresa la necesidad de este poder de intervenir en la política criminal de persecución como parte de su programa general de desarrollo y aplicación de políticas públicas. El problema, sin embargo, es que el Estado estaría desperdiciando recursos y, al menos hasta el momento, estos órganos no han arrojado resultados que justifiquen su existencia.


Al crear un mega-órgano adicional que se ocupe del tráfico de sustancias prohibidas, dado el inmenso poder económico que tienen los grupos que se dedican al tráfico, por otra parte, se corre el grave peligro de generar más nichos de corrupción. Problemas no faltan.

A ello se suma la voluntad de perseguir, también, a los consumidores de sustancias prohibidas ya expresada por el próximo secretario de seguridad, que adelanta las características que tendría la nueva política criminal relacionada con las sustancias prohibidas. Téngase en cuenta que esa política siempre ha sido una buena excusa para el desarrollo y aplicación de políticas autoritarias y de la cultura propia del derecho de emergencia que todo lo justifica. Esperamos equivocarnos en este último aspecto.





27 nov. 2015

EL GARANTISMO, LA MANO DURA Y EL “JUSTO MEDIO”









El garantismo, la mano dura y el “justo medio”

Hay quienes dicen que el concepto de “garantismo” utilizado en términos peyorativos es propio del “saber popular”. Sin embargo, los especialistas en cuestiones de seguridad lo invocan recurrentemente, y en un pretendido sentido técnico.

En esta entrada, por ejemplo, alguien que se define como “experto” en seguridad, abogado y con un doctorado en “Justicia criminal”, carga contra el garantismo y el abolicionismo.

También hablando de seguridad, el fiscal Ricardo Sáenz vincula directamente el “garantismo” con la inseguridad . Además, lo define de una manera muy particular:


El garantismo (convertido muchas veces en verdadero abolicionismo) parte de la premisa de que la culpa por la comisión de los delitos recae sobre la sociedad toda, por no haber brindado otras oportunidades de desarrollo a los delincuentes. Así, la aplicación de la pena estatal pierde gran parte de su legitimidad.

A continuación, ubica su propuesta como instrumento de “fortaleza institucional y plena vigencia de las garantías”, que se ubicaría —según surge del texto— entre el “garantismo” y las políticas de “mano dura”. Termina destacando que:


En los últimos años hemos asistido a una fabulosa tergiversación de los argumentos políticos y jurídicos en materia de inseguridad que, de la mano de estos postulados “garantistas”, se ha sumado como un capítulo más a un relato de las cuestiones esenciales del país.


Por su parte, el próximo Secretario de Seguridad, Eugenio Burzacoha dicho:


... que su gestión no se caracterizará ni por el garantismo ni por la mano dura sino por la "mano justa"...


Esta mano “justa”, en verdad, carece de contenido, pues remitir al criterio de justicia no permite conocer de qué se trata, y genera un ámbito de discrecionalidad.

Finalmente, veamos cuáles son los rasgos esenciales del “garantismo”. Rafecas dice:


Precisamente, el garantismo penal es la corriente de pensamiento que, básicamente a través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las prácticas penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el plano normativo y lo que acontece en la realidad, entre el “deber ser” y el “ser” en el ámbito de la penalidad. 


El garantismo presupone el abuso de los órganos del Estado y la necesidad de someterlos a control para evitar los abusos mediante el sistema de garantías. Consiste, esencialmente, en reducir la brecha siempre existente entre el programa jurídico constitucional y las prácticas reales de la administración de justicia penal. Se propone, ante ese contexto, el respeto efectivo del conjunto de garantías penales y procesales ya formuladas durante la Ilustración. Se pretende que el esquema de derechos fundamentales no se respete solo a nivel formal sino, además y especialmente, en sentido sustancial.

Resulta evidente que desde cierto discurso de seguridad pública se continúan demonizando los mecanismos de protección y garantía de nuestros derechos fundamentales para relativizarlos.

En este contexto, el “justo medio” aristotélico cumple una función tramposa, ya que coloca al programa que propone el cumplimiento efectivo de los derechos y libertades en un extremo, oponiéndolo a las políticas de mano dura y, al mismo tiempo, equiparándolos a ambos en su carácter negativo, no deseable.

Una vez que aceptamos este presupuesto “geográfico”, podemos justificar, entonces, la devaluación del valor de las garantías, y las leyes y prácticas que vulneran derechos y libertades.

El problema es que no se puede ser “medio” garantista, O aceptamos la tortura o la rechazamos. No se puede justificar “un poco” de tortura; no se puede ignorar “a medias” el principio de inocencia, o vulnerar “un poquito” el principio de legalidad, se trata de límites absolutos al ejercicio del poder del Estado. Resulta dudoso que no existan derechos absolutos. El derecho a no ser sometido a esclavitud, a no ser sometido a tormentos, el acceso a un tribunal independiente, competente e imparcial, entre otros, no admiten excepciones. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha dicho que el “requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna (Comité, Observación General Nº 32, 2007, párr. 19).


No estamos proponiendo el abolicionismo penal radical cuando defendemos un modelo que respete los límites constitucionales y convencionales en el diseño y las prácticas de persecución y aplicación del derecho penal. Estamos reclamando que se cumpla, mínimamente, con el programa que nuestros constituyentes establecieron ya en 1853, y que jamás ha sido cumplido.


El concepto de “justo medio” o de “mano justa” que ha prometido el próximo Secretario de Seguridad, en este sentido, se aparta del respeto de las garantías fundamentales, descalificándolas, y al mismo tiempo promete que sobre los habitantes solo recaerán “manos justas”. Lo que no sabemos es si eso se trata de una promesa o de una amenaza.