te lo advertimos...

..

..

12 ago. 2016

TE REGALAMOS ESTE LIBRO DE ANDRÉS IBÁÑEZ








Prólogo

...

III. No intentaremos aquí hacer una reseña de la obra, sino destacar algunos de sus aspectos más valiosos, algunos de los hilos conductores que entretejen la unidad de sentido de esta recopilación. Uno de ellos, el tratamiento de las cuestiones de hecho, resulta de capital importancia entre nosotros, especialmente desde que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara el fallo “Casal”[1].

El primer trabajo, ¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho? Interpretación judicial e insuficiencia del formalismo, invita al lector, mediante el análisis del proceso de interpretación y aplicación judicial de los textos jurídicos, a adentrarse en la riqueza y rigor conceptuales del autor respecto de varios aspectos del fenómeno jurídico.

En este artículo, Andrés Ibáñez realiza un minucioso análisis del proceso de interpretación y aplicación de las normas que realizan los operadores jurídicos en el discurso jurídico práctico, esto es, en lo que él denomina “interpretación operativa”. La riqueza del concepto consiste en que refiere al proceso real que se da en la práctica jurídica, lo que implica que éste abarca la interrelación del texto con los hechos concretos del caso, más los datos del contexto de la interpretación –se entiende por “contexto” no solo la subjetividad del juzgador sino también circunstancias externas al caso, pero que influyen sobre la decisión, tales como sus consecuencias políticas o institucionales–.

En este punto, resulta muy esclarecedor el enfoque del autor en cuanto a que en la “interpretación operativa” hay una relación que se retroalimenta entre la norma y los hechos. Esto es, no sólo nos advierte que las normas no vienen al intérprete con un contenido dado previamente, sino que cuando se trata de casos concretos, la quaestio facti no puede dejar de influir sobre la interpretación normativa, y lo mismo sucede en sentido inverso.

A partir de este enfoque, cuestiona a la teoría jurídica formalista que se limita a estudiar las normas en un mundo sin hechos. Una de las consecuencias más peligrosas de estos desarrollos teóricos –explica el autor– es que la falta de estudios sobre las cuestiones de hecho dejan librado a la arbitrariedad las decisiones judiciales que se ocupan de ellas.

El autor también advierte sobre otro posible campo de arbitrariedad de la decisión judicial. Ésta tiene que ver con lo que Andrés Ibáñez denomina la “descodificación”, término que abarca dos fenómenos: a) el quiebre de los principios que informan un código luego de sucesivas reformas parciales; y b) la multiplicidad de leyes penales especiales.

En este aspecto, se señala que el legislador, mediante la técnica legislativa que produce estos fenómenos renuncia a hacerse cargo de los problemas propios de su competencia y, a través del abuso del recurso a normas indeterminadas, produce una delegación de competencia política al poder judicial.

IV. En el artículo Para una ética positiva del juez, el autor logra condensar de manera notable los aspectos más definitorios de la función judicial, así como los principales barreras para que ésta se haga operativa. Entre ellas, se trata la cuestión de cómo limitar la doble función del juzgador de decir los hechos y el derecho.

El autor reitera aquí su llamado de atención sobre el abandono teórico respecto del tratamiento de las cuestiones de hecho, y de su especial importancia:

“Pues bien, también desde antiguo, la regular presencia del juez va acompañada de la preocupación social por limitar su poder[2]. Inquietud fundada en la conciencia de que, aun cuando actúe con sujeción a normas, sus decisiones se producen en un marco de notable e inevitable discrecionalidad.

Es una discrecionalidad de doble vertiente, pues incide tanto en la determinación de los hechos como en la aplicación del derecho. Por eso, el aludido temor se ha proyectado históricamente en ambos planos. En efecto, cuando se trata de la quaestio facti, es perceptible en los sucesivos intentos de recortar la libertad del juez al operar con ella: las ordalías, el juicio de Dios, la prueba legal[3] y el principio in dubio pro reo son buenos ejemplos de lo que se dice…

Es más, la preocupación por los abusos de poder cometidos en el ejercicio de la función de juzgar ha sido tanta y tan justificada, que el intento de evitarlos dio lugar a uno de los esfuerzos más caracterizados entre los que alumbraron el moderno constitucionalismo. Y no hay experiencia constituyente en la que ese tema no comparezca[4]. Por lo que no es casual que, en la generalidad de los vigentes ordenamientos, las reglas básicas de la disciplina del proceso tengan el máximo rango normativo[5]”.

Este trabajo, por supuesto, desarrolla varias cuestiones adicionales, entre ellas el papel del juzgador como garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su decisión. Tales temas son retomados en otros trabajos, como sucede con el principio de independencia del poder judicial, la selección de magistrados, y el nuevo rol de la ampliación de las competencias del poder judicial, debido a los desarrollos del poder judicial –temas también tratados en detalle en Sobre la garantía judicial de los derechos;  Racionalizar (y moralizar) la política de nombramientos judiciales–.

V. En nuestra comunidad jurídica, quizá lo más interesante que se propone en este trabajo está en la quaestio facti y el texto legal, esto es, en la determinación y justificación de la decisión en materia de hechos, y su posterior control por vía recursiva. En este sentido, la mayor cantidad de trabajos tratan directamente este tema, bajo distintos pretextos. Así, cuando Andrés Ibáñez habla de los jueces de la democracia denuncia la persistencia de la cultura autoritaria y vertical de los jueces propios de un poder judicial napoleónico.

El autor, sin embargo, no se queda allí, ya que exige una correcta motivación –sin importar si el fallo es recurrible o no– por motivos extraprocesales y como medio de evitar decisiones que se funden en la arbitrariedad. Sobre este tema que, para nosotros, ha adquirido carácter de exigencia constitucional conforme a nuestra jurisprudencia –a nuestro juicio, sólo cuando se trata de jueces profesionales–, del mismo modo que ha sido establecida en la doctrina del sistema interamericano, se han escrito los trabajos más interesantes de la obra.

Así, varios trabajos se ocupan de esta “obsesión” indiscutible del autor, tales como Para una ética positiva del juez; Sobre la garantía judicial de los derechos; y, especialmente, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal; y Carpintería de la sentencia penal (en materia de hechos).

En el trabajo Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, el autor realiza los aportes más interesantes. Luego de justificar por qué la motivación de las decisiones judiciales son siempre un imperativo constitucional, señala dos prácticas que evaden dicha exigencia en la práctica judicial española y que también se dan entre nosotros.

En primer término, la práctica de ciertos tribunales de no motivar cuando se trata de resoluciones no recurribles. En este sentido, y en coincidencia con lo sostenido por el autor, en nuestro medio Virgolini y Silvestroni han escrito un excelente artículo sobre el tema:

“El derecho procesal penal argentino no admite ámbitos librados a la decisión discrecional de los Jueces, porque ese tipo de facultades, no sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye una fuente irracional de privación de derechos. Esa fuente es irracional, puesto que no es racional aquello que no puede explicarse. El origen y la estructura del sistema de derechos y garantías individuales exige que lo que debe ser explicado es aquéllo que los restringe, no lo que los fundamenta. Cuando una restricción no puede ser explicada, es irracional”.

“Sin embargo, de la práctica cotidiana de nuestros tribunales se infiere que, por lo menos de hecho, existen ciertos ámbitos de materia aparentemente ajena a una regulación normativa o sin una regulación precisa, y que se llenan con el habitual recurso a las denominadas ‘facultades discrecionales’ de los Jueces…

Cuando en el desarrollo de los procesos este tipo de actos son justificados bajo la invocación de las facultades discrecionales, de hecho significa que no pueden ser resistidas por los justiciables, ni confrontados con el derecho o con los hechos de la causa, ni impugnadas por vía recursiva alguna. Es aquí donde se produce la inversión de la función protectora de derechos que incumbe a la magistratura”[6].

La segunda práctica ilegítima que señala Andrés Ibáñez, que se ha dado en España con el argumento de que todo lo vinculado a la percepción de la prueba siguiendo el principio de inmediación, como el proceso de valoración de la prueba, son decisiones discrecionales del juzgador que, por ello, no debe dar razones.

Nuevamente, Virgolini y Silvestroni señalan que la misma práctica ocurre en nuestro país:

“En materia de valoración de la prueba se ha establecido una suerte de dogma de la libertad probatoria, que denosta todo intento de establecer límites o pautas a los criterios empleados por el Juez. El repudio y temor por el sistema de las pruebas legales ha fortalecido ese dogma, que en la práctica se ha convertido en una carta libre para que puedan dictarse condenas sin suficientes evidencias objetivas que las sustenten.

Esa tesitura ha encontrado su garantía en la jurisprudencia de la Cámara de Casación, que por lo general no admite la revisión en segunda instancia de lo decidido por los Tribunales Orales en materia de valoración de la prueba, incluso ante la existencia de un error judicial o ante la violación del principio in dubio pro reo. La revisión en casación ha sido circunscripta a los casos de arbitrariedad manifiesta.

Más allá del culturalmente rico y jurídicamente complejo debate sobre los sistemas probatorios, que escapa a los propósitos de este trabajo, cabe señalar que, de una manera práctica, las circunstancias recién mencionadas han abierto la puerta a una suerte de valoración discrecional de la prueba, que no se sujeta a regla explícita alguna, quizás amparada en el hecho de que la ley procesal no incluye normas de este tipo, a contrario de lo que sucedía con el sistema de prueba tasada”[7].

Además de la explicación que se da en el sentido de que no se motivan los hechos debido a que se consideran no revisables, creemos que, como regla, en un auto o sentencia medianamente complejos la motivación deja bastante que desear, pues bajo el rótulo de valoración y motivación muchos jueces realizan, en verdad, algo distinto. En este sentido, es bastante usual que la estructura de la resolución contenga, por un lado, una extensa enumeración de los diversos elementos de prueba incorporados con cierto detalle de su contenido y, por el otro, las conclusiones a las que se ha arribado, sin solución de continuidad, y sin explicar por qué de esos elementos de prueba se han dado por demostrados esos hechos.

Por este motivo, consideramos que estos aspectos de la obra constituyen una rica elaboración teórica claramente aplicable a la práctica jurídica de nuestro contexto para mejorar sustancialmente la calidad de las resoluciones judiciales. En este punto, resulta extremadamente útil el desarrollo del tema de la motivación de las conclusiones sobre los hechos contenido en el trabajo Sobre el valor de la inmediación. Una aproximación crítica. Aquí el autor impugna la circunstancia de que sea la inmediación la que impida motivar y, en consecuencia, impugnar y controlar la motivación sobre los hechos. La afirmación es un tanto cuestionable –nos referimos a la extensión que el autor le da– pero es una provocación a un interesante debate de relevantes consecuencias prácticas, pues en nuestro ámbito jurídico determinaría, según doctrina de nuestra Corte Suprema, el ámbito de lo impugnable vía el recurso de casación.

VI. Otra serie de trabajos –algunos de ellos bastante polémicos–, se refieren en mayor medida al derecho de la organización judicial, por un lado, y al papel del poder judicial en el Estado de derecho  del siglo XXI. En este aspecto, nosotros estamos de acuerdo con la solución que el autor critica ácidamente respecto de la posición institucional del ministerio público (Por un ministerio público ‘dentro de la legalidad’).

El último trabajo es, a nuestro juicio, el más provocativo, máxime teniendo en cuenta que su publicación original fue en el año 1996: Presunción de inocencia y prisión sin condena. Allí se impugna duramente el instituto del encarcelamiento preventivo. En primer término, el autor señala, con acierto, que desde que irrumpió el discurso de los Ilustrados, ha existido una grave tensión entre encarcelamiento preventivo y principio de inocencia. Y también, que esta tensión no ha sido resuelta por ninguna justificación aceptable, lo que, en su opinión, continúa generando molestias entre los juristas porque, de hecho, la economía del castigo en nuestros países descansa, principalmente, en la regulación de la prisión preventiva.

En la actualidad, se reconoce que el encarcelamiento preventivo es, en realidad, tan punitivo como la pena privativa de libertad. Es por ello que a esta igualdad sustancial entre coerción cautelar y sustantiva la doctrina y la jurisprudencia le oponen la distinta finalidad entre un tipo de coerción y el otro. Al respecto, el autor señala:

“Este segundo plano de la contradicción resulta perceptible con toda nitidez en el razonamiento del Tribunal Constitucional, cuando sostiene que ‘lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena’ [nota omitida]. Como si la dimensión definitiva e irreversiblemente punitiva de la prisión provisional radicase en el dato externo del fin eventualmente perseguido con ella, en lugar de ser una implicación material, esencial, de la propia naturaleza del instituto, que le constituye en todo caso”.

De este modo, Perfecto Andrés Ibáñez pone en evidencia la principal aporía de la pretendida justificación del adelantamiento de pena a personas inocentes. Lo hace de manera rigurosa, sin caer en posiciones fundamentalistas, y desde las reglas vigentes del sistema jurídico. En este punto, el tema reviste plena actualidad, pues en nuestro ámbito, en los últimos tiempos se ha generado un movimiento teórico que, desde distintas perspectivas, intenta impugnar la validez de la prisión anticipada.

VII. Para terminar, debemos decir que presentamos un excelente libro, consistente en una recopilación de diversos artículos de un autor que se ha caracterizado por su cercanía a muchos países de la región, y por su compromiso político con la defensa de los derechos fundamentales de las personas.

Su obra resulta de extrema utilidad en todos los sentidos pero, especialmente, en la era posterior a “Casal”, donde el análisis de la motivación sobre los hechos y la solución jurídica aplicable se han vuelto temas de conocimiento necesario para todos los operadores jurídicos.

Del mismo modo, el trabajo sobre encarcelamiento preventivo entra de lleno en una polémica que gana cada vez más adeptos en nuestro país, si bien por ahora se limita al plano teórico. Pero son estas valiosas herramientas teóricas las que los jueces y litigantes necesitamos para poder generar prácticas transformadoras en el ámbito de la administración de justicia penal. Este libro, además de su rigor teórico, también cumple esa valiosa función de presentarse como una herramienta transformadora de las prácticas jurídicas.
Alberto Bovino
Buenos Aires, agosto de 2007








[1] CSJN, “Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa –causa N° 1681–”, 20/9/2005.
[2] [Nota en el texto citado] En este punto es obligada la cita de Montesquieu: “... el poder de juzgar, tan terrible para los hombres” (Del espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1972, p, 152).
[3] [Nota en el texto citado] Se trata de intentos, por más que hoy puedan parecer elementales y toscos, de racionalizar el enjuiciamiento penal mediante la limitación del arbitrio, y de legitimar así la respuesta punitiva.
[4] [Nota en el texto citado] Es paradigmático al respecto el caso de la Asamblea constituyente francesa de 1789. Como escribe Royer, “es en el primer mes de su existencia (...) cuando se preocupa de la reforma judicial...” (J. P. Royer, La societé judiciaire depuis le XVIII siècle, Presses Universitaires de France, 1979, ps. 175 y siguientes).
[5] [Nota en el texto citado] En este sentido, es emblemático el caso de la Constitución italiana, en la que la ley constitucional 2/1999, de 23 de noviembre, ha introducido un nuevo artículo 111, con toda una completa disciplina del juicio contradictorio.
[6] Virgolini, Julio, y Silvestroni, Mariano, Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho, en www.pensamientopenal.com.ar, Sección Doctrina.
[7] Virgolini y Silvestroni, Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho, citado, notas omitidas.





Podés descargar el libro acá



No hay comentarios.:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...