6 nov 2012

MARIO JULIANO COMENTA EL VOTO DE ÁNGELA LEDESMA


EL COSTO DE LA INJUSTICIA



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Le pedimos al gran amigo Mario Juliano si podía hacer un comentario del fallo dictado por la Sala II sobre plazo razonable y principio de insignificancia, y así lo hizo. Agradecemos especialmente a Juliano, incansable luchador en defensa de los derechos fundamentales.




DE INSIGNIFICANCIAS E INSIGNIFICANTES
Por Mario Alberto Juliano[1]


El 31 de octubre de 2012 la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por Angela E. Ledesma, Ana María Figueroa y Alejandro W. Slokar, pronunció una de las resoluciones más relevantes de los últimos tiempos de ese organismo jurisdiccional[2], demostrando que es posible aspirar a un poder judicial comprometido con la realidad y sensible a los dislates que suele proporcionarnos el sistema penal.



El caso ha merecido amplia difusión en los medios especializados y en la prensa en general, por lo que deviene ocioso detenernos en su pormenorizada descripción. De todos modos, como reseña, recordemos que se había atribuido a Héctor Hernán Gerbaudo que el 18 de julio de 2008 había intentado apoderarse de dos piezas de carne del Supermercado Día, maniobra que fue abortada cuando el personal del comercio la advirtió, siendo inmediatamente detenido por el personal policial, ante quienes atinó a decir “que no tenía nada para comer y que su hijo tenía hambre”. Efectivamente, como se desprende de la causa, Gerbaudo es un individuo que habitualmente encasillaríamos en la categoría de “vulnerable” (padre de un hijo menor de edad a su cargo, sin empleo fijo, tuerto y mal entrazado).



El 20 de marzo de 2012 el Juzgado Nacional en lo Correccional 6 rechazó el planteo defensista de extinción de la acción por haberse excedido el plazo razonable de duración del proceso y condenó a Gerbaudo a la pena de quince días de prisión, en suspenso.



Afortunadamente[3] la  causa llega al conocimiento de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, que rápidamente advirtió el desatino que implicó este trámite y generó una respuesta que, seguramente, se reiterará en numerosas glosas y comentarios a través del tiempo.



La voz cantante del acuerdo correspondió a la jueza Ángela Ledesma, quien reseña el desafortunado itinerario que siguió la causa, que entre suspensiones y otras dilaciones demandó la intervención de once jueces, cuatro fiscales, cinco defensores y más de ocho funcionarios, sin contar con los innumerables empleados por cuyas manos también habrá pasado el expediente. Y todo por dos pedazos de carne, de tipo palomita, de un peso aproximado a los tres kilogramos, que fueron inmediatamente recuperados.



La jueza Ledesma, a quien adhirieron Slokar y Figueroa agregando sus propios fundamentos, propició absolver libremente a Gerbaudo por dos razones: por haberse excedido con creces el plazo razonable de duración del proceso (y el consecuente derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas) y por aplicación del principio de insignificancia (escasa o nula afectación al bien jurídico).



Los fundamentos, citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias para motivar el decisorio son impecables. El fallo en extenso puede ser consultado en el post anterior.



Sin embargo, lo que me interesa resaltar son algunos de los puntos decididos por el tribunal como consecuencia derivada del caso:

1.   La exhortación al Congreso de la Nación para que reforme el modelo de persecución y enjuiciamiento penal, introduciendo definitivamente un principio de oportunidad amplio y reglado.

Ciertamente, es inconcebible que a esta altura de los tiempos, cuando la casi totalidad de las provincias han adecuado sus códigos procesales al modelo acusatorio, los fueros nacional y federal se continúen rigiendo por un tipo de proceso anacrónico y superado por los tiempos, de corte claramente inquisitivo, donde los conflictos son considerados como desobediencias a las normas estatales, que no admiten otra solución que no sea una sentencia.


La exhortación del más alto tribunal penal de la República al Congreso de la Nación constituye un llamado de atención ante una inexplicable mora en la sanción de un código procesal compatible con los estándares constitucionales y convencionales que, aguardamos esperanzados, provoque el necesario impulso legislativo.

2.   La comunicación al Consejo de la Magistratura a los fines que estime el costo del proceso para que adopte las medidas que estime pertinentes.

Hace algunos años (2003) Adrián Marchisio, en su condición de Secretario General de la Procuración General de la Nación, realizó un interesantísimo trabajo de campo para determinar el costo de cada causa en el fuero ordinario y en el fuero federal que, justamente, llevaba por título “El costo de la justicia penal”[4]. Los resultados son verdaderamente asombrosos, y ya en aquél entonces nos debieron llamar a una profunda reflexión. Marchisio nos dice, estadísticas en mano, que mientras para esos entonces (2003) una causa en la que había recaído sentencia luego de un juicio oral y público costaba la friolera de $ 12.773 para la justicia nacional, el mismo trámite ascendía a $ 43.990 para la justicia criminal federal.

Habiendo transcurrido prácticamente diez años desde aquél estudio, ¿cuánto creen que habrá costado al erario público (al bolsillo de todos nosotros) la causa del señor Gerbaudo? Para decirlo en términos más gráficos, ¿cuántos kilos de palomita se hubieran podido comprar con lo que costó el juicio del señor Gerbaudo?

3.   Poner en conocimiento de la Procuración General de la Nación para que en el rol que le compete en orden a la fijación de políticas de persecución penal analice el camino a seguir para considerar situaciones de insignificancia y aún de escasa afectación al bien jurídico para evitar dispendios jurisdiccionales.



Confieso que, aunque un tanto infundadamente, abrigo esperanzas que el mensaje de la Casación a la Procuración no caerá en saco roto en función de la nueva titularidad del organismo. Como se sabe, Alejandra Gils Carbó es una mujer que no proviene del mundo penal y es posible que esa circunstancia no le haya hecho perder la capacidad de asombro y reacción frente a casos como el que nos ocupa y pueda colocar la acción de los fiscales sobre su quicio.



El trazado de una política de persecución penal no depende de una reforma del código procesal o del dictado de una ley especial. Depende de la aplicación de los principios constitucionales de racionalidad republicana, lesividad y proporcionalidad, principios con relación a los cuales quienes operamos el derecho tenemos un “mandato de optimización”, según lo apunta Robert Alexy.

4.   Poner en el conocimiento de la Secretaría de Comercio Interior y de la Subsecretaría de Trabajo de la Ciudad Autónoma la política empresaria del Supermercado Día en cuanto coacciona a sus empleados con descuento de sueldo por bienes perdidos.


La política comercial de colocar el riesgo empresario (en este caso, las pérdidas por pequeños hurtos) en cabeza de sus empleados, constituye una política verdaderamente reprochable, expresión de un exacerbado capitalismo.


Este es uno de los casos donde difícilmente podamos discrepar en punto a la intervención estatal para la regulación del comercio, como asimismo de la autoridad de aplicación de la ley de contratos de trabajo, para evitar que el hilo se corte por lo más delgado (los trabajadores).


En resumidas cuentas, la resolución de la Casación nos interpela acerca de la necesidad de privilegiar los principios éticos del Estado democrático de derecho, en el que no tiene cabida un poder judicial opa, que no puede discernir lo principal de lo accesorio.

Necochea, 6 de noviembre de 2012



[1] Presidente de la Asociación Pensamiento Penal y juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea
[2] Causa número 15.556 –Sala II- C.F.C.P. “G., H.H. s/ recurso de casación”. Registro 20.751
[3] Afortunadamente en su doble sentido, porque la sentencia tuviese una revisión y porque la revisión estuviese a cargo de la Sala II.

5 nov 2012

ÁNGELA LEDESMA: PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA Y PLAZO RAZONABLE



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UN VOTO ADMIRABLE



I. Cronología del proceso

18/07/2008. Se inicia la causa por denuncia de empleadas del SUPERMERCADO DÍA.

01/08/2008. El fiscal recibe el expediente y queda a cargo de la investigación. Una de las empleadas declaró que el supermercado no tiene personal de seguridad. La empresa descuenta del sueldo de los empleados todos los faltantes de mercadería.

10/12/2008. El imputado presta declaración indagatoria.

04/03/2009. El imputado presta declaración indagatoria.

13/03/2009. Se procesa al imputado por tentativa de hurto de "dos piezas de carne tipo palomita".

01/12/2009. El fiscal pide la elevación a juicio.

28/12/2009. Se clausura la investigación.

02/02/2010. Se recibe el expediente para iniciar la etapa de juicio.
29/03/2010. Se convoca a las partes mediante la citación a juicio.

04/08/2010. Se designa audiencia para el 21/04/2011.

13/10/2010. Se fijó nueva fecha para el 01/09/2011.

08/08/2011. Se fijó nueva fecha para 8 de marzo de 2012.

17/08/2011. La defensa pidió nueva fecha porque tenía otro juicio. Se fijo nueva fecha para el 15/03/2012.

15/03/2012. Comienza el juicio.

20/03/2012. Se condenó al imputado a 15 días de prisión en suspenso por la tentativa de hurto de 3 kilos de carne tipo palomita.

31/10/2012. La sala II de la CNCP, con votos de Ángela Ledesma, Alejandro Slokar y Ana María Figueroa, absuelve al imputado.




II. Absolución por vencimiento del plazo razonable

A continuación analizaremos de manera muy breve los fundamentos de la decisión de Ángela Ledesma referidos al principio de insignificancia y al plazo razonable.

Luego de analizar la total irracionalidad del plazo de duración del proceso, en un caso simple, con un máximo de pena de un año y cuatro meses, Ledesma agregó:




Lo más destacable de esta parte de su voto consiste en el hecho de aplicar el concepto de "plazo razonable" del proceso como un motivo de caducidad que obliga a clausurar de modo definitivo la persecución penal y a dictar la absolución.

III. Absolución por insignificancia
Luego de resolver la absolución del imputado por vencimiento del plazo razonable, no era necesario que se trataran los restantes agravios. Sin embargo, como veremos en la tercera y última parte del voto de Ledesma, la jueza decidió, correctamente, tratar el segundo agravio planteado por la defensa, esto es, el principio de insignificancia. Su análisis relacionó la insignificancia con el principio de lesividad y, también, con el principio de proporcionalidad.


Y en este punto ya se adelanta lo mejor del voto de la jueza. Ángela Ledesma pone en el banquillo de los acusados a la administración de justicia penal y a la legislación vigente, estructuradas a partir de fuertes rasgos inquisitivos:


Con estos fundamentos, entonces, también arriba a la única conclusión racional: la necesidad imperativa de absolver al acusado.


Hasta aquí llegamos por hoy. Más allá de que estas dos partes del voto de Ledesma nos parecen impecables, creemos que lo más importante de su voto es la tercera y última parte.
¿Por qué? Por las razones que daremos en la próxima entrada. Los esperamos. Buenas noches y buena suerte.


El texto completo del fallo

CNCP Sala II fallo G.,H.H., s recurso de casación - LESIVIDAD

1 nov 2012

JUICIO FERREYRA: UNA AUDIENCIA UN POCO HISTÉRICA

DECLARARON  TESTIGOS DE LA DEFENSA







Jueves 1º de noviembre, declararían varios testigos ofrecidos por las defensas de algunos ferroviarios. Sus declaraciones habrían resultado graciosas de no tratarse de un juicio por el asesinato del joven Mariano Ferreyra.

Las declaraciones realizadas bajo juramento por estas personas tenían ciertas cosas en común:

1) Las versiones sobre los hechos resultaban contrarias a lo que han demostrado todos los elementos de prueba producidos durante lo que va del juicio;

2) Si bien sus versiones no fueron coincidentes, los testigos pretendieron, sin éxito, transformar a las víctimas en victimarios.

3) Las afirmaciones más dudosas realizadas por los testigos no pudieron ser explicadas con un mínimo grado de consistencia por los respectivos declarantes;

4) Todas ellas terminaron por resultar perjudicial para varios imputados.

Primer testigo

El primer testigo que “declaró” fue Ricardo Arias. Después de cinco minutos de escucharlo, verifiqué si estaba en la sala de audiencias correcta, pues el declarante parecía estar hablando de otro hecho.

Cuando nos tocó interrogar, estuvimos bastante duros con el testigo. De hecho, hicimos preguntas indicativas y sugestivas, gran parte de las cuales terminamos por retirar. Hubo objeciones de la defensa prácticamente a todas mis preguntas. Pero el que se puso loco, lo que se dice loco, fue el inefable defensor del "Gallego" Fernández.

¡ES UNA VERGÜENZA!, chilló Freeland. Pensé que hablaba de sus propias intervenciones, pero no, parece que se refería a nuestras preguntas. Como de costumbre, se dirigió a los gritos al presidente del tribunal, no escuchaba lo que él le decía, no obedecía lo que se le ordenaba, se victimizaba y protestaba como un niño caprichoso.

Aclaramos desde ya que varias de nuestras preguntas fueron mal formuladas. Ahora, que sea Freeland quien exprese indignación nos parece francamente llamativo. Si alguien interroga de mala fe, ése es Freeland. No interroga mal porque no sepa hacerlo. Al contrario, conoce perfectamente las reglas del interrogatorio. Cada vez que no respeta esas reglas —algunas veces de manera grosera—, sabe perfectamente lo que está haciendo. Pero la jornada recién comenzaba, y el defensor del "Gallego" Fernández también.

El fantasma de la fiscal

Por la tarde, mientras el fiscal comenzaba a interrogar a un testigo, no se escuchó su pregunta debido a una interferencia en su micrófono que generaba un ruido muy molesto —la señora fiscal, desgraciadamente, ya se había retirado—. El fiscal hizo silencio y miró con curiosidad al caprichoso aparato que se empecinaba en impedirle ser oído. Entonces se escuchó una voz...

—¡Es un boicot!

E inmediatamente otra voz agregó...

—Es la Dra. Jalbert...

(palabra de honor que yo no fui)

Los testigos

Luego de la declaración tan creativa y original de Arias, el primer testigo, debí ausentarme de la sala de audiencias, con lo cual no escuché las declaraciones de la segunda y del tercer testigo. Todos los demás testigos de las defensas que les siguieron continuaron con la impronta dejada por Arias. Lo curioso es que se contradijeron entre ellos. En lo único que coincidieron es en la bondad de Pablo Díaz.

"No recuerdo" fue la respuesta que dio una y otra vez Suárez a las preguntas de los acusadores. Dijo que no había visto policías. Lo que sí recordó es que "todos los manifestantes" tenían la cara tapada y estaban armados con palos.

Dotta, delegado, quien fue y volvió en auto junto con Uño y Amarilla al lugar de los hechos el 20 de octubre, dijo no estar seguro de demasiadas cosas; tampoco escuchó disparo alguno.

El electricista Moroco, a su turno, realizó un relato delirante de los hechos, según el cual los tercerizados avanzaron hacia las vías, encabezados por mujeres y niños —luego varió por "mujeres y hombres"—, para agredir a los pobres ferroviarios. Según sus dichos, cuando ellos, corriendo "pacíficamente", llegaron a diez o quince metros de las mujeres y niños que pretendían "amedrentar" para que se vayan, estas personas se abrieron y dejaron al frente a tres cordones de unos quince hombres cada uno que iban de vereda a vereda, "armados" con palos y gomeras. Entonces le dio miedo y se escondió tras un tambor relleno de cemento que encontró en la vereda. Todavía está pensando por qué fue a agredir a los manifestantes, porque en la audiencia no lo contestó.

¿Hubo corte de vías?

La declaración del último testigo, Jorge Krakowski, jubilado y ex delegado, estuvo llena de contradicciones, omisiones y falsedades.

Luego de repetidas contradicciones y de mencionar que en las vías había ferroviarios, policía y “gente de la empresa, bien vestida”, Krakowski tuvo tiempo para un nuevo gafe –ante la pregunta de por qué fue al corte-: “Yo no fui a matar a nadie, si ya me estaba por jubilar… “.

Para el final quedó la seguidilla de preguntas sobre el vínculo y conocimiento con Favale,  a quien desconoció primero y recordó después, sugestiva e intempestivamente. Aunque no sorprendió a nadie. Y una última perla:

-¿Usted dice que fueron al corte del 20 para evitar represalias a sus compañeros, el 6 de septiembre por qué fueron a Constitución? –preguntó Medina (abogado del CELS).

-Para que no agredieran a compañeros.

-¿Pero había corte de vías?

-No, bloqueaban boleterías.

-¿Y causa perjuicio al usuario?

-No, si viajan gratis…

-¿Y entonces a qué fueron?

-Esteeeee…..

No más preguntas.

(del blog "El diario del juicio")

Todo un estilo

Casi al final de la agotadora audiencia, el defensor del "Gallego" Fernández, Freeland, volvió a la carga con sus lamentos —porque técnicamente carecen de nombre— cuando se opuso a una pregunta de uno de los acusadores —ya no recuerdo de quién—.

A pesar de que todos los vocales del tribunal, al presidir, le ordenaron expresamente en reiteradas oportunidades que:

a) no hiciera comentarios dando su particular opinión sobre las partes, la marcha del debate o los testigos;

b) no dialogue a los gritos con las contrapartes;

c) que haga silencio cuando debe hacerlo;

d) que interrogue debidamente; y

e) que no le resuma al testigo antes de interrogarlo su propia opinión —entre otras cuestiones—,

está claro que el defensor sigue haciendo lo que le parece.

El presidente rechazó su pedido. Sin embargo, no recurrió esa decisión. En vez, decidió decir "Sí, voy a dialogar". También se dirigió a los gritos a nosotros diciendo "Estoy haciendo lo que hacen ustedes".

Momentos después el presidente, con razón, frente a las protestas caprichosas e infundadas del defensor, le ordenó hacer silencio. Entonces se levantó enojado —o actuando como si estuviera enojado— y presentó un escrito redactado a las apuradas. El escrito le fue devuelto, también como Freeland sabe que corresponde, e insistió en que se dejara constancia de que no lo dejaban hablar... El presidente le reiteró por décima vez que todo lo que decía quedaba registrado en la grabación de audio e imagen de la audiencia, y le permitió leer su escrito. Se quejaba de trato desigual y de que no lo dejaban hablar e interrogar.

Realmente vergonzosa la actuación del defensor. Todavía no logramos comprender qué pretende con sus intervenciones cuando actúa de ese modo. Tampoco sabemos si pierde el control o actúa como si lo perdiera. De todas maneras, su actitud resulta inaceptable, irrespetuosa con las partes, con los testigos y con el tribunal. No conduce a nada positivo y parece que ha decidido hacer caso omiso de las reglas del Código vigente y de las decisiones del tribunal.

Sería deseable que todas las partes reflexionemos sobre nuestras intervenciones, realicemos una autocrítica seria y ajustemos nuestra conducta con buena fe al derecho vigente.


30 oct 2012

ME ENTREVISTÓ MI AMIGO DIEGO GOLDMAN (HACE MUCHO)




Entrevista a Alberto Bovino[1]

Por Diego GOLDMAN














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erá que defender la causa de los fumadores frente a la Ley Antitabaco era algo extraño y hasta provocador para un no fumador como yo, que tal postura me llevó hace un tiempo a conocer a un personaje tan extraño y polifacético como el Prof. Alberto Bovino, que se encontraba por ese entonces (y hoy también) sosteniendo la misma causa pero por interés propio.



La cuestión es que me encontré con un hombre que elude los convencionalismos, al menos aquellos a los que estamos acostumbrados en el mundo del derecho, y que tiene la gran virtud de preservar siempre la capacidad de sorprender. Abogado que, al revés de muchos, empezó como empresario hasta descubrir su vocación por el derecho ya bastante grande, rara vez puede verse de traje y corbata, y tiene tiempo suficiente para dar clases de grado y posgrado en la UBA, trabajar en su estudio jurídico, dirigir una editorial, escribir en un blog
 y buscar permanentemente la inserción de las nuevas tecnologías en la práctica jurídica, especialmente cuando esas tecnologías provienen de cierta marca con logotipo de manzanita de la cual es particularmente fanático.

Además en algún momento de su vida se hizo lugar para cursar estudios de posgrado en la universidad de Columbia y trabajar en temas penales y de derechos humanos en diversos países del continente. En definitiva, un personaje con experiencias e inquietudes tan diversas como para tener siempre algo digno de ser escuchado para decir, diversidad que espero haber podido captar en el siguiente reportaje.






DG: ¿Cuándo te nació la vocación por ser abogado?


AB: Comencé el Ciclo Básico a los 25 años, luego de haber abandonado Ciencias Económicas con tercer año aprobado, pero recién en el segundo año de la Facultad, cuando estaba cursando “Elementos de derecho penal y procesal penal” con Lucila LARRANDART, me di cuenta de que me iba a recibir y de que me dedicaría al derecho penal.








DG: A partir de que te recibiste, ¿cómo fuiste construyendo tu carrera en el mundo del Derecho?


AB: Siempre he trabajado como abogado litigante, jamás he trabajado en el poder judicial y si hay un puesto que no podría desempeñar es el de juez. Creo que nací parte. Solo tuve una breve experiencia en el Estado como asesor de Ricardo GIL LAVEDRA al principio del gobierno de DE LA RÚA y antes de la debacle. La experiencia de trabajar con Ricardo fue muy buena porque es un excelente jurista y una persona muy agradable, a pesar de ser radical. Y me sirvió para entender mínimamente cómo funciona la administración, lo que siempre resulta útil, especialmente si llevás casos internacionales contra el Estado.

Volviendo a tu pregunta, desde que me recibí siempre he trabajado pro bono llevando casos en el ámbito interno e internacional en el CELS, con menor o mayor intensidad. El primer trabajo como abogado fue en el Estudio de mi maestro, Julio MAIER, con quien aprendí muchísimo. En ese trabajo leí mi primer expediente y me dí cuenta de lo mal que funcionaba la administración de justicia. La primera vez que entré a un tribunal y ví esas pilas de expedientes, ese amontonamiento de papeles y más papeles, quedé impresionado, y me pregunté cómo alguien puede pensar que ésa es una manera adecuada de resolver conflictos entre seres humanos. Afortunadamente, hasta el día de hoy me siguen impresionando esos montones de papeles… Luego me fui a New York a hacer estudios de postgrado, y después regresé a Buenos Aires (1994).

Una vez en Buenos Aires, comencé a establecerme aquí, pero, en verdad, pasaba mucho tiempo viajando por América Latina, trabajando como consultor en capacitación de operadores jurídicos por el movimiento de reforma en el ámbito de la justicia penal. En esos años estaba poco tiempo aquí, y todo 1997 por ejemplo, estuve trabajando en Guatemala. Aunque siempre mantuve la tramitación de casos judiciales.




DG: Has trabajado como abogado litigante en otros países, entonces…

AB: De hecho, sí, más allá de que no estaba matriculado y no podía firmar escritos ni concurrir a audiencias. Pero sí trabajé intensamente o asesoré en varios casos penales o constitucionales en el Perú, El Salvador, Guatemala, Chile y los Estados Unidos.




DG: ¿Qué diferencias observas entre la práctica profesional en esos países y el nuestro? Me interesa particularmente tu visión de la labor del abogado en los Estados Unidos, más que nada por la diferencia entre los sistemas jurídicos…


AB: En primer lugar, el hecho de que exista la necesidad de especializarse en una determinada rama o área del derecho no implica, como suele suceder entre nosotros, que llevarás una etiqueta de por vida. Quien comenzó trabajando en fusión de empresas, por ejemplo, puede estar trabajando, en algunos años, en propiedad intelectual, y años más tarde, a su vez, como profesor profesional en una escuela de derecho, dando algún curso obligatorio y otro optativo sobre “Jazz y derecho penal”.

Por otro lado, las habilidades técnicas que debemos tener en uno y otro sistema son diferentes, por el papel que desempeñamos los abogados en cada uno de ellos. Lo que me parece apasionante del sistema estadounidense es el papel absolutamente protagónico que tienen las partes en el procedimiento. A ello se suma la aplicación de estándares muy altos de respeto a reglas de ética profesional, que resulta necesario en un sistema que se apoya y confía en alto grado en la actividad de las partes.

En un estudio jurídico —me refiero a los estudios medianos o grandes—, además de los abogados que trabajan las cuestiones sustantivas, existe un área de abogados especializados en litigio judicial que son los que presentan los casos ante los tribunales. Ello se debe a que el abogado que se dedica al estudio del derecho tributario sustantivo, por ejemplo, carece de las competencias necesarias para presentar un caso ante el tribunal o ante un jurado en un juicio. El gran problema es que el porcentaje de casos que llegan a juicio es mínimo. Y también que esta forma de litigio es excesivamente costosa, y muchísimas personas no cuentan con recursos económicos para acceder a la justicia con este tipo de representación legal.

No existe nada parecido a un expediente, y en un caso penal cada una de las partes —fiscales y defensores— arma su propia carpeta del caso, que carece de valor formal. En esto, podríamos hacer una analogía a lo que sería nuestro procedimiento de derecho privado, si es que éste pudiera llamarse “juicio”, pero a lo que me refiero es a que las partes son quienes “construyen” el caso, no la justicia. Todo el caso depende de la actividad de las partes y el procedimiento es un verdadero combate judicial. La noción de que un caso judicial es un conflicto es manifiesta, y eso determina, en gran medida, la actitud de árbitro imparcial del tribunal, que se limita a controlar el respeto a las reglas del procedimiento. En el derecho federal, por ejemplo, el juez de distrito no solo puede interrogar a los testigos durante el juicio, sino que además, puede citar testigos o peritos de oficio. Sin embargo, los jueces jamás utilizan estas facultades porque resultan absolutamente extrañas a su cultura jurídica.

En este contexto, la calidad del trabajo del abogado es mucho más determinante del resultado del litigio, a diferencia de lo que sucede en nuestro sistema jurídico, en el cual las facultades del tribunal para intervenir en el procedimiento sin solicitud de parte, en el supuesto de un tribunal activo, puede tornar casi innecesaria la intervención del fiscal, circunstancia que pone en riesgo el ejercicio efectivo del derecho de defensa y la garantía de imparcialidad.





DG: ¿Qué es lo que encontrás atrapante de la actividad del abogado litigante?


AB: La lógica del proceso como conflicto y enfrentamiento de partes, la discusión de los hechos y la actividad probatoria, aspectos muy descuidados en la enseñanza del derecho en nuestro país y en los demás países de la región. En este sentido, rescato el aspecto lúdico del proceso, que idealizaba mientras estudiaba pero que en el ejercicio de la profesión sólo se manifiesta en pocas ocasiones. Así, por ejemplo, rescato este aspecto cuando recuerdo las discusiones que se daban en el marco de las primeras peticiones por violación a la Convención Americana que presentábamos como abogados del CELS, donde la abogada del Estado era Mónica PINTO quien, paradójicamente, había sido mi profesora en el curso “Protección internacional de los derechos humanos”.

Esta experiencia me confirmó la percepción que tenía de la Dra. PINTO como excelente profesora y me hizo advertir que era mejor aún como abogada litigante.


Hace un tiempo, leyendo una nota en el blog de Gustavo ARBALLO sobre un ranking de “mejores abogados” en el cual sólo aparecen tres abogadas —una de ellas Alicia ISOLA, con quien he trabajado varios años, y de quien aprendí muchísimo sobre práctica profesional—, me detuve a pensar en por qué en ese ranking no se incluye a abogadas y abogados que “abogan” desde el Estado —más allá del indudable sesgo sexista mostrado por el resultado de sólo tres mujeres en un ranking de 150 abogados—.






DG: El carácter “sexista” que marcás en el ranking publicado por la revista “Apertura” me parece más bien producto de que ciertas áreas de la práctica profesional parecen territorio vedado a las mujeres. Es muy marcada la ausencia del sexo femenino entre los socios de los grandes estudios… ¿A qué atribuirías esta circunstancia?


AB: Creo que son dos cuestiones independientes. Por un lado, lo que señalás respecto de ciertas áreas de la práctica “vedadas” a las mujeres, a lo que yo agregaría otras áreas especialmente “adecuadas” para ellas —familia, menores—. Esto, a mi juicio, se vincula con la existencia de un estereotipo determinado. En mi ámbito profesional se da, probablemente, en cierto tipo de delitos, o para cierto perfil de clientes a los que yo no me dedico regularmente. Por supuesto, este estereotipo al que hacemos referencia está definido con un fuerte carácter sexista.


Por otro lado, está el tema de la ausencia de mujeres entre quienes son socios de los grandes estudios. Creo que esa cuestión es un grave problema que se repite en muchísimos ámbitos de relaciones sociales en los cuales se halla en juego la distribución del poder. En un trabajo de Gisela CANDARLE publicado en esta misma página , se señala cómo el porcentaje de mujeres que ocupan cargos judiciales disminuye sustancialmente entre los tribunales nacionales de esta ciudad de primera instancia (45 %) y los tribunales de apelaciones (23 %). También es notoria la diferencia de la participación de las mujeres si comparamos los fueros ordinarios de primera instancia (45 %) con los fueros federales de igual instancia (33 %). La desproporción se mantiene en los tribunales de alzada de la ciudad (23 % contra 14 % en las cámaras de apelaciones federales). Pero creo que no soy yo quien puede dar cuenta de estas cuestiones, sino muchas mujeres que trabajan seriamente desde la perspectiva de género —entre otras, Paola BERGALLO —.





DG: Volviendo sobre lo que decías antes, ¿a qué te referís cuando hablás de “descuido” en la enseñanza del derecho?

AB: Me refiero al hecho de que la enseñanza del derecho en nuestras universidades se funda en un concepto irreal del derecho que regularmente es denominado “formalismo jurídico”. Se llena al estudiante de contenidos teóricos limitados al análisis normativo, procurando que aprendan o descubran la “verdad jurídica objetiva”; se ignora por completo el mundo de los hechos y la actividad probatoria.


Esa perspectiva teórica, por su parte, determina el método de enseñanza, que varía desde una irracional decisión de tomar los textos normativos de memoria, hasta una perspectiva dogmática hiperdesarrollada que también se limita a lo formal, esto es, a los textos jurídicos. El derecho penal sustantivo, por ejemplo, hace rato que recorre esos caminos con modelos teóricos que carecen de utilidad práctica. Según se afirma, la dogmática jurídico-penal tiene por objeto hacer predecible las resoluciones judiciales. Esto presupone que, en el mundo real, los tribunales resuelven los casos de acuerdo con los desarrollos de la teoría jurídica, y este punto de partida es falso.


Esto sucede aun en aquellos cursos en los cuales se discute el sentido y alcance de las normas vigentes mediante casos hipotéticos, algo bastante usual en los cursos de derecho penal de nuestra Facultad. Ello pues incluso en esta metodología, los hechos del caso vienen dados, y se deja de lado la compleja relación entre los hechos y la prueba con la interpretación y aplicación de las normas. Es lo que Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ denomina “interpretación operativa”  en el marco de los procesos ante los órganos judiciales, que debería ser objeto de estudio en la formación de los futuros operadores jurídicos.


Por otro lado, creo que los docentes tenemos serias deficiencias para integrar varios temas transversales en la enseñanza del derecho, tales como los análisis de la teoría crítica (MARÍ, RUIZ, CÁRCOVA, COURTIS), la perspectiva de género y la de los derechos humanos.





DG: Me llama la atención el hecho de que siendo profesor, te apartes de los contenidos tradicionales de tus cursos —en general vinculados en algún punto con el tema de la prueba y los hechos—. ¿Eso no son problemas de abogados litigantes?


AB: En primer término, todavía no me queda claro cuál es el perfil de abogados que forman nuestras universidades. De lo que sí estoy seguro es que lo que no forma es futuros abogados litigantes. Ni siquiera en el práctico se intenta desarrollar aptitudes necesarias para manejar las cuestiones de hecho y prueba, como tampoco de competencias comunicativas. Y estas aptitudes son necesarias no solo para los abogados que intervienen como partes en un litigio sino también, entre otros operadores, para los jueces.

Es que los desarrollos teóricos formalistas de gran parte de los cursos de la UBA, al menos, no son buena teoría que los operadores jurídicos no saben aplicar en los casos judiciales. Las prácticas judiciales no se guían por esos criterios definidos como relevantes por el formalismo jurídico extremo. Así, se hace teoría para una justicia que no existe, esto es, mala teoría. Toda teoría presupone sus condiciones de aplicación, creo que dice ABRAMOVICH citando un trabajo de ALTHUSSER. Las competencias técnicas que necesita un abogado litigante o cualquier operador jurídico también requieren desarrollos teóricos, sólo que en nuestra cultura jurídica tales desarrollos no existen, ya que esas “cuestiones de hecho y prueba”, son descriptas, a veces con cara de asco por algunos profesores, como cuestiones ajenas al estudio de la “ciencia jurídica”.







DG: ¿Cómo tratás de corregir las deficiencias que señalás en tus propias clases? Tengo entendido que solés introducir algunas herramientas si se quiere “nuevas” a nivel pedagógico. Debe ser complicado además lidiar contra prácticas tan arraigadas no ya en muchos de tus colegas docentes, sino en los propios alumnos…


AB: Para ser francos, los últimos cursos que he dado últimamente, a los que por diversas cuestiones no les he podido dedicar el tiempo que merecían, no han salido como para sentirme satisfecho. Sin embargo, y teniendo en cuenta las terribles limitaciones de recursos humanos y materiales —en relación a tecnología— propias de nuestra Facultad, estamos tratando de avanzar en este sentido. Afortunadamente, trabajo con un grupo de auxiliares docentes que son una maravilla.


En primer lugar, creamos un blog para cada curso donde se informan novedades y cambios en el plan de trabajo, se publican trabajos prácticos y tareas que deben realizar los asistentes al curso, como también se reciben sus sugerencias. También creamos una casilla de correo a donde enviamos mucha información que deben leer, entre otras cosas. Sin embargo, no explotamos todas las posibilidades que estas herramientas dan. Utilizamos otras herramientas muy básicas, pero por las limitaciones en los recursos de nuestra Facultad es imposible. De todas maneras, creo que si agudizamos el ingenio podemos proponernos objetivos más ambiciosos.


Dado que la definición del objeto determina el método de enseñanza, creemos, en este sentido, que las estrategias de enseñanza-aprendizaje constructivistas son las más adecuadas para formar al estudiante a que aprenda a aprender por sí mismo, aprovechando la interacción grupal con sus compañeros, con su esfuerzo individual, y con el respeto y el trabajo de apoyo del grupo docente.


En el segundo cuatrimestre de 2007 dimos un curso optativo sobre “La actividad probatoria en el proceso penal”. En el curso destacamos muchísimo el tema de la relevancia en la construcción de la verdad judicial a través de la actividad probatoria. Luego de una introducción teórica a cargo de Marcelo RAFFIN y Nicolás GUZMAN en las clases sobre conceptos de verdad en el proceso, Diego MORALES informó sobre teoría del caso, y hasta tuvimos una maravillosa visita sorpresa y miniconferencia del Prof. Noruego Nils CHRISTIE. En lo que siguió, comenzamos con algunas técnicas de taller. El primer grupo de alumnos que tuvo que realizar un interrogatorio actuado sobre un caso expediente, utilizó un caso real que habían litigado en tribunales. El ejercicio salió muy bien gracias al trabajo y al entusiasmo de los alumnos. Pero lo mejor fue que el caso resultó ideal para continuar trabajándolo durante el resto del curso. De este modo, combinamos el análisis de técnicas y estrategias probatorias mediante una serie de cuestionarios que los estudiantes debían tener en cuenta al ver en sus casas alguna película que le indicábamos, para luego discutirlas en las clases, con el aprendizaje normativo y práctico de diversos medios de prueba, tales como las declaraciones testificales, la declaración del imputado, la reconstrucción del hecho, entre otros.


También hemos recurrido a ciertas técnicas propias de talleres de capacitación en algún otro curso, pero con las limitaciones que el espacio-tiempo de la clase te impone, a lo que se suma la falta de acceso a las nuevas tecnologías. En un curso de “Garantías constitucionales” intentamos un ejercicio que fue filmado y se puede ver en el blog
. No salió demasiado bien pero ya fue un principio.


Estoy muy interesado en este tema, tanto en el ámbito de producción teórica como en la búsqueda de metodologías de entrenamiento de estudiantes y abogados que permitan adquirir las competencias prácticas que el ejercicio de nuestra profesión requiere. Aclaro que estoy pensando en abogados que litigan, sin importar si se trata de juicios o de procesos escritos. En este aspecto, una de las áreas de trabajo de nuestro estudio es la de la capacitación profesional dirigida al público de los abogados de estudio u otros operadores jurídicos, tales como defensores públicos o fiscales.







DG: O sea que tampoco en lo que hace estrictamente al ejercicio de la profesión podríamos definirte como un “abogado tradicional”…


AB: No sé muy bien qué es una abogado tradicional. Creo que una de las grandes ventajas de nuestra carrera es su versatilidad, característica que te permite adoptar múltiples y diversos perfiles profesionales. Es más, creo que en nuestro contexto actual debés adquirir competencias que no eran indispensables hace varios años. La actualización constante en el uso de las nuevas tecnologías; la aptitud para buscar y encontrar la información más adecuada en un mundo en el cual hay una saturación en la circulación de la información; el abandono del paradigma de la división en ramas del orden jurídico que termina formando una especie de abogado autista; el conocimiento del derecho comparado y, especialmente, del derecho internacional; la capacidad de trabajar en grupos con profesionales que conocen distintas áreas del orden jurídico; el entrenamiento práctico en estategias y técnicas probatorias, etcétera. Mucha gente ve a mi grupo de amigos —entre otros, Víctor ABRAMOVICH, Martín ABREGÚ, Mary BELOFF, Eduardo BERTONI, Gastón CHILLIER, Christian COURTIS, Ariel DULITZKY, Manuel GARRIDO, Andrea GUALDE, Fabricio GUARIGLIA, Viviana KRSTICEVIC, Claudia MARTÍN, Gabriel PÉREZ BARBERÁ, Roberto SABA, Marcos SALT, Natalia SERGI, Marcelo SGRO, Gustavo VIVAS— como si tuviéramos perfiles profesionales muy similares. Sin embargo, ninguno de nosotros lleva a cabo tareas que se asemejen a las que realizan los demás.


Hace años que solo me visto de traje y corbata cuando resulta indispensable, pero antes era una especie de rito que por suerte abandoné. Si paso por alguna mesa de entradas vestido de jeans y remera, se me atiende asumiendo que soy el imputado, lo cual no habla demasiado bien de las personas que administran justicia.


Pero es cierto, fuera del primer período de aprendizaje con mi maestro Julio B. J. MAIER, a partir de allí mi práctica profesional cambió notablemente. En el CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES adquirí mucha experiencia sobre derecho internacional de los derechos humanos; mientras tanto mantuve la tramitación de casos en el ámbito interno, algunos del CELS, otros particulares.
Alrededor de 1995/96 comencé con las consultorías en materia de capacitación para los operadores de la justicia penal en el marco de sus proceso de reformas. Entre esos trabajos y la asistencia a Congresos en esos años viajé intensamente a Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Sudáfrica, Uruguay, Venezuela.


Uno de las particularidades que tiene el estudio que hemos instalado con Juan Pablo CHIRINOS  consiste en ofrecer ciertos servicios novedosos para clientes y abogados tales como la capacitación para litigar o, el área de libertad de expresión comercial, o el área de derecho internacional de los derechos humanos. Y la elección de estos servicios deriva de la experiencia docente y de la experiencia que hemos adquirido ambos en el ejercicio de la profesión.




DG: ¿Y esto ha influido en tu producción teórica?

AB: Decididamente. En unos días, por ejemplo, sale una pequeña obra que escribimos juntos con Paola BIGLIANI, por un convenio con la DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en donde describimos los últimos estándares del sistema interamericano en materia de encarcelamiento preventivo, y luego pasamos a analizar una serie de casos conflictivos que se dan cotidianamente para fomentar la utilización de los estándares internacionales por parte de los defensores. Es un trabajo donde el desarrollo teórico y conceptual tiene por objeto brindar herramientas para la aplicación práctica del derecho. El año pasado publicamos desde el CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES un libro que compilamos con Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, sobre la aplicación efectiva de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Además, con Mariano BERTELOTTI estamos terminando de escribir un manual de derecho procesal penal, y tengo a medio escribir junto con una lingüista una especie de manual de estilo para la redacción de escritos judiciales, que no es un libro de modelos de escritos. También estoy muy entusiasmado con el uso de las nuevas tecnologías en la enseñanza y en el ejercicio profesional. El último software de APPLE, en este aspecto, es muy útil y poderoso.


DG: He notado que tu obra publicada abarca una gran variedad de temas, lo cual es casi raro en épocas en donde los colegas se ocupan de cuestiones cada vez más específicas… ¿Qué opinás de esta “hiperespecialización” de la práctica jurídica?


AB: Creo que la especialización, en sí misma, es algo positivo y necesario. Sin embargo, ella no debe fomentar el autismo jurídico. La variedad de temas a la que hacés referencia es producto, probablemente, de mis experiencias tanto en el trabajo académico como en el trabajo profesional.

En el trabajo académico, los seminarios que organizaba nuestro maestro el Prof. Julio MAIER fomentaban la formación en la diversidad, y de ese modo todos aprendíamos de la experiencia académica de los demás. Por otra parte, hay temas que uno conoce de manera superficial y se enfrasca en ellos —a veces de manera obsesiva, como me sucedió, por ejemplo, con el tema de las agresiones sexuales—, a raíz de que nos invitan a algún debate o conferencia.


En el ámbito profesional, una primera experiencia enriquecedora fue la de las reuniones semanales de abogados en el CELS, en las cuales todos los litigantes discutíamos estrategias y otras cuestiones jurídicas de casos penales, constitucionales, internacionales, administrativos, de derecho privado, entre otros. En muchas ocasiones, los mejores aportes surgían de quienes no litigaban el tipo de casos que se estaba discutiendo y, aunque así no fuera, todos aprendíamos de los aportes de los demás. En mis trabajos posteriores, además, se me han solicitado tareas vinculadas con temas de todo tipo. Así, por ejemplo, cuando trabajaba en Guatemala redactamos en conjunto con Julio MAIER un amicus sobre secreto de Estado para ser presentado ante la Corte de Constitucionalidad de ese país. También fui contratado por un estudio estadounidense para hacer un dictamen sobre la jurisprudencia de la justicia civil y comercial en la justicia guatemalteca por la responsabilidad por los daños producidos por productos manufacturados.


Más allá de ello, es probable que se deba a que soy curioso por definición, y los temas que me interesan y me llaman la atención son muchos, y como también me gusta polemizar, la generación de un buen debate sobre diversos temas es algo a lo que no me puedo resistir.







[1] Entrevista realizada por Diego Goldman para la web abogados.com.ar, y publicada el 20/7/2008. http://www.abogados.com.ar/entrevista-a-alberto-bovino/1212