“Si la presunción de inocencia no protege la libertad o la propiedad antes de un
pronunciamiento condenatorio, entonces, ¿cuándo y qué protege?.
PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance
of the Presumption of Innocence. A Brief Commentary.
I. INTRODUCCIÓN
Qué diría usted si, demandado civilmente por un pariente por un problema hereditario, durante el juicio en el cual se discute de quién es propiedad del bien, el juez, de oficio y sin pedido de ninguna de las partes se la ejecuta, se la hace vender y obliga al demandado a entregarle el dinero el vendedd. ¿Estamos ante un juez imparcial? Todos concordaríamos en que este señor no es un funcionario que ejerce facultades persecutorias dejando a buen cuidado su imparcialidad.
Lo terrible de los países de nuestra región es que en promedio debemos superar la tasa del 70 % de detenidos sin condena. Para decirlo de la manera más breve posible, la administración de justicia de nuestros países detiene sin pruebas, pues no investiga para detener, sino que detiene para investigar.
Si bien políticos, carceleros, jueces, fiscales, académicos y opinators de todos los colores y variedades justifican el encarcelamiento preventivo de eprsonas inocentes, lo cierto es que esta práctica perversa carece de justificación alguna. Esta circunstancia ya ha sido anunciada hace años. Las críticas más lúcidas que hemos leído no vienen de la academia o de los organismos de derechos humanos, sino de fuentes insospechables.
Una de estas severas críticas ha sido fundada impecablemente y hace ya muchos años por el gran amigo y humanistas Perfecto Andrés Ibáñez, hoy vocal del Tribunal Supremo español:
Qué diría usted si, demandado civilmente por un pariente por un problema hereditario, durante el juicio en el cual se discute de quién es propiedad del bien, el juez, de oficio y sin pedido de ninguna de las partes se la ejecuta, se la hace vender y obliga al demandado a entregarle el dinero el vendedd. ¿Estamos ante un juez imparcial? Todos concordaríamos en que este señor no es un funcionario que ejerce facultades persecutorias dejando a buen cuidado su imparcialidad.
Lo terrible de los países de nuestra región es que en promedio debemos superar la tasa del 70 % de detenidos sin condena. Para decirlo de la manera más breve posible, la administración de justicia de nuestros países detiene sin pruebas, pues no investiga para detener, sino que detiene para investigar.
Si bien políticos, carceleros, jueces, fiscales, académicos y opinators de todos los colores y variedades justifican el encarcelamiento preventivo de eprsonas inocentes, lo cierto es que esta práctica perversa carece de justificación alguna. Esta circunstancia ya ha sido anunciada hace años. Las críticas más lúcidas que hemos leído no vienen de la academia o de los organismos de derechos humanos, sino de fuentes insospechables.
Una de estas severas críticas ha sido fundada impecablemente y hace ya muchos años por el gran amigo y humanistas Perfecto Andrés Ibáñez, hoy vocal del Tribunal Supremo español:
"Una reflexión como ésta tiene necesariamente que cerrarse con la convicción de que el trabajo de quien administra un instituto tan contaminado de ilegitimidad, y tan contaminante, como la prisión provisional, termina siendo, inevitablemente y aún en el mejor de los casos, trabajo sucio.
El juez penal que no esté dispuesto a engañarse ni engañar ha de asumir con toda lucidez esta dimensión de la realidad de su oficio. No hacerlo así sería protagonizar una vergonzante huida del conflicto, ya por cerrar los ojos -cosa bien difícil- a la verdadera naturaleza de la prisión provisional, o bien por la expulsión de facto del polo problemático del discurso: el exigente principio de presunción de inocencia, actuando como si no existiera. Creo, no obstante, que hay una razonable y productiva tercera vía, no para salir de la contradictoria situación (lo que no es posible), sino para vivir en ella con cierto productivo realismo. Es una vía que no lleva a la resolución de la aporía, que evidentemente no está al alcance del juez, puesto que es sistémica, sino que, siendo ésta irresoluble, pasa por la necesidad de tenerla activa y lúcidamente presente.
Se trata, en suma, de reconocer que no existen prácticas limpias de la prisión provisional; ni siquiera cuando se producen mediante el uso de ese relativamente sofisticado instrumental de origen jurisprudencial a que se ha hecho referencia. Pues, del principio al fin, la prisión provisional es siempre y ya definitivamente pena. Y es, precisamente, anticipando de iure y de facto ese momento punitivo como cumple el fin institucional que tiene objetivamente asignado".
En similar sentido, el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, porf. Segio García Ramírez, ha dicho:
62. Pese al consenso doctrinal y a la oratoria política sobre la indispensable reducción de la prisión preventiva —que constituiría otra manifestación del carácter ‘mínimo’ del sistema penal en una sociedad democrática, ya no sólo en orden a los tipos y las penas, sino también a los instrumentos del proceso—, la realidad ha instalado otra cosa. En nuestros países se prodiga la prisión preventiva, asociada a sistemas de enjuiciamiento que propician la lentitud del proceso. Es muy elevado el número de los presos sin condena, como lo ha puesto de relieve el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), con sede en San José, Costa Rica, al igual que la Corte Interamericana. Una buena parte del esfuerzo por llevar adelante la reforma del enjuiciamiento penal —no, por cierto, una ‘reforma de pizarrón’, que funciona en el salón de clases y en el seminario, pero no en la realidad indócil —debiera tener como objetivo la disminución drástica de este ejército de inculpados —es decir, ‘presuntos inocentes’— que pueblan las cárceles en número mayor, a menudo, que el de sus compañeros de cautiverio ya sentenciados (voto razonado, Tibi vs. Ecuador, 7/9/2004).
62. Pese al consenso doctrinal y a la oratoria política sobre la indispensable reducción de la prisión preventiva —que constituiría otra manifestación del carácter ‘mínimo’ del sistema penal en una sociedad democrática, ya no sólo en orden a los tipos y las penas, sino también a los instrumentos del proceso—, la realidad ha instalado otra cosa. En nuestros países se prodiga la prisión preventiva, asociada a sistemas de enjuiciamiento que propician la lentitud del proceso. Es muy elevado el número de los presos sin condena, como lo ha puesto de relieve el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), con sede en San José, Costa Rica, al igual que la Corte Interamericana. Una buena parte del esfuerzo por llevar adelante la reforma del enjuiciamiento penal —no, por cierto, una ‘reforma de pizarrón’, que funciona en el salón de clases y en el seminario, pero no en la realidad indócil —debiera tener como objetivo la disminución drástica de este ejército de inculpados —es decir, ‘presuntos inocentes’— que pueblan las cárceles en número mayor, a menudo, que el de sus compañeros de cautiverio ya sentenciados (voto razonado, Tibi vs. Ecuador, 7/9/2004).
II. El principio de excepcionalidad
II. 1. Un problema de hecho
Este principio, según se dice, es uno de los más protectores de la libertad ambulatoria aunque, de hecho, esto no sea así. El principio de excepcionalidad es uno de los principios que a primera vista resulta más aceptable cuando hablamos de encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Sin embargo, es necesario destacar algunas de sus particularidades.
En realidad, si lo analizamos desde el punto de vista del funcionamiento del sistema de justicia penal en su conjunto, es más saludable un sistema en el cual opera el principio de excepcionalidad que aquél en el cual no interviene. Ello pues un sistema tal podrá reducir la tasa de presos sin condena.
Sin embargo, el principio no opera, en la práctica, como mecanismo protector de la libertad y del principio de inocencia. Ello pues, o bien el legislador incumple con su obligación de regular un amplio catálogo de medidas cautelares menos lesivas que el encarcelamiento preventivo, o bien, porque tales medidas, a pesar de haber sido legisladas, no son aplicadas por los operadores judiciales. Ellos aplican las leyes procesales como si el programa legislativo previera el encarcelamiento preventivo como regla .
En verdad, en nuestro caso, debemos preguntarnos si el único medio "absolutamente indispensable" para evitar la fuga de los imputados es su encarcelamiento o si, por el contrario, existen otras medidas que puedan tender a obtener análogo fin.
II. 2. Un problema conceptual
Pero ésta es una cuestión de prácticas de la justicia penal. Más allá de ello, el principio trae un problema intrínseco a él. En efecto, aun si se cumpliera con el programa normativo del principio de excepcionalidad, el cumplimiento en la mayoría de los casos de no aplicar el encarcelamiento no tendría virtualidad para justificar la privación de libertad anticipada en aquellos casos en los cuales “excepcionalmente” se aplicara.
Ello pues el ordenamiento jurídico no establece que sólo a la mayoría de los imputados se le debe respetar el principio de inocencia, sino a todos ellos.
Como muestra el ejemplo, en las mejores condiciones posibles, y con un poder judicial comprometido con la defensa de la libertad, alrededor de un 20 % de las personas detenidas eran presos sin condena. El principio de excepcionalidad no funcionó para ellos, pues fueron sometidos a la medida de coerción más violenta del orden jurídico vigente.
El trato de inocente es un mandato que tiende a proteger a la mayoría de los imputados, pero no a todos ellos. Así, aun cuando el principio de excepcionalidad se cumpliera, siempre habría un grupo que “excepcionalmente” se hallará privado de su libertad. Piénsese en la diferencia de efectos que el principio produce en relación a detenidos y a imputados en libertad. A algunos les garantiza la libertad; a otros —aunque sean los menos— los coloca en idéntica situación que a los condenados.
¿Cómo conjugar esta injusticia, esta desigualdad de trato? ¿Con qué palabras le explicamos a las personas detenidas que ellas gozan del mismo estado jurídico de inocencia que quienes están en libertad?
Más allá de ello, el principio de excepcionalidad, pese a su falta de aplicación práctica , es un principio positivo que hay que cuidar y tenerlo en miras al hablar de cualquier medida de coerción, sobre todo por su doble efecto —aplicación excepcional de la coerción y aplicación de las medidas menos lesivas—.
¿Que relación existe entre la supuesta legitimidad de encerrar a una persona por años, en condiciones infrahumanas, y el hecho de que quien ordene la detención sea un órgano estatal integrado por unas personas muy particulares a quines llamamos jueces y juezas? Nada cambiaría si la orden la diera un señor que trabaje de plomero, en la medida en que las personas sean encarceladas sin un verdadero juicio previo que respete las garantías judiciales del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Según la doctrina más actual, la presunción de inocencia no puede significar la prohibición del dictado de la prisión preventiva... La solución sólo puede descansar en la concepción que sostiene que la prisión es prohibida como pena anticipada y que debe diferenciarse entre esta medida coercitiva y la pena privativa de libertad...” (LLOBET RODRÍGUEZ).
Sin embargo, se reconoce que:
“La diferencia entre la coerción material y la procesal no se observará por el lado del uso de la fuerza pública, ni centrando la mira en aquello que implica la privación de libertades otorgadas por el orden jurídico, elementos que caracterizan a toda coerción estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; sólo se puede establecer por el lado de los fines que una y otra persiguen…” (MAIER) .
Veamos, entonces, qué tenemos. Por un lado, tenemos un individuo jurídicamente inocente, al cual, se supone, el Estado no puede someter a medidas coercitivas de carácter represivo. Por el otro, tenemos órganos estatales que necesitan atentar contra la libertad de esta persona inocente, con la finalidad de aplicar una medida materialmente represiva .
Frente a esta coyuntura, se admite que si la finalidad del órgano estatal es procesal, esto es, la finalidad de garantizar la realización del derecho penal, éste puede aplicar sobre el inocente una medida de carácter materialmente represiva. Si, como se reconoce expresamente, no hay diferencia sustancial entre la pena y el encarcelamiento preventivo, la única circunstancia que distingue a este último de la sanción represiva consiste en su fin pretendidamente cautelar.
Sin embargo, la garantía que protege al inocente debe analizarse, para determinar si ha sido respetada o no, desde el punto de vista del individuo cuya libertad protege. Desde este enfoque, debe reconocerse que se impone al inocente la misma medida que al condenado. Difícilmente se pueda afirmar que la restricción de la libertad del inocente varíe en algo, para él, por el pretendido fin que, desde el punto de vista del Estado , se le atribuya a la detención.
El principio de inocencia no existe para prohibir al Estado imponer al inocente medidas sustancialmente represivas con fines también represivos, sino para prohibir al Estado imponer al inocente toda medida sustancialmente represiva, independientemente de los fines atribuidos a tal medida.
El derecho a ser tratado como inocente requiere un trato material ajeno al fin del Estado; es un derecho del imputado que genera obligaciones de no hacer para la autoridad pública. La pretendida finalidad que la autoridad le atribuya a un hacer que tiene prohibido no justifica su acción.
IV. Un sistema perverso
El principio de inocencia sólo autoriza a imponer una pena cuando se ha demostrado con certeza, luego de una investigación exhaustiva, la efectiva realización de determinado comportamiento acontecido en el pasado.
Al mismo tiempo, se afirma que el peligro procesal justifica el encarcelamiento anticipado del inocente. Ahora bien, ¿es posible admitir que la pena sólo puede ser fundada en la certeza de que un comportamiento ha sido efectivamente realizado y, al mismo tiempo, afirmar que es legítimo privar de la libertad a una persona debido a la posible realización de hechos futuros sobre los cuales no se requiere certeza alguna?
yo: (Levantando la mano)
Ab: Sí, adelante.
Yo: quería saber si sigue la idea de la fecha que habían mencionado antes (creo que era agosto).
Al jugar de visitante en capital, la fecha (aproximada, claro) me sirve para saber si puedo viajar o si ya estoy cursando en ese entonces, etc.
Por lo demás me parece genial la idea. Podría hacerse alguna charla en la facultad de derecho ahi de la UBA, ¿o es muy loco pensar eso?
En fin. Nada más.
Abrazo