EL MÉRITO SUSTANTIVO COMO PRESUPUESTO DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
Por Alberto BOVINO
I. MÉRITO SUSTANTIVO
Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jusrisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:
a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado;
b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto;
c) Principio de excepcionalidad;
d) Principio de proporcionalidad; y
e) Principio de provisionalidad.
En este post nos limitaremos al primer presupuesto del encarcelamiento preventivo: el mérito sustantivo
I. 1. Aplicación práctica
Como se sostiene, el mérito sustantivo sobre la comisión de un hecho punible es un presupuesto de la detención preventiva —y de la persecución penal que aquélla tiende a asegurar—. El mérito sustantivo, como ahora veremos, presenta dos problemas independientes, ambos sumamente graves y profundamente contrarios al principio de inocencia.
Desde el punto de vista de su aplicación práctica, se puede afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ej., en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para ordenar la detención preventiva.
Veamos, por ejemplo, el art. 177 del Código de Procedimientos Penales de Ecuador, que dispone:
El juez podrá dictar auto de prisión preventiva cuando lo creyere necesario, siempre que aparezcan los siguientes datos procesales:
1. Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad; y,
2. Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cómplice del delito que es objeto del proceso.
En el auto se precisarán los indicios que fundamentan la orden de prisión.
Más allá de la discrecional referencia al hecho de que el juez “lo creyere necesario” —opuesta al principio de taxatividad y certeza que debe tener toda causal de detención preventiva (1)—, resulta claro que la legislación sólo supedita el dictado de la medida de coerción a la existencia de sospecha sustantiva sobre el hecho imputado:
“La reglamentación de las medidas de coerción, su forma y su procedencia es entonces algo ineludible para el legislador procesal penal, y, más aún, de acuerdo a lo explicado con anterioridad en relación al principio de inocencia, su disciplina no puede ir más allá de la mera tutela de los fines que el proceso penal persigue, es decir, regularla como simples medios cautelares, en la medida de la más estricta necesidad y no como forma de anticipar la pena a una persona que aún no ha sido declarada culpable” (2).
En consecuencia, queda claro que la legislación ecuatoriana incentiva una práctica que permite justificar la procedencia de la detención preventiva, exclusivamente, en la sospecha de culpabilidad del imputado. Ello demuestra, claramente, que la justicia ecuatoriana recurre de manera explícita al encarcelamiento preventivo como medida de carácter punitivo, esto es, como pena anticipada.
Lo mismo puede decirse de los supuestos previstos en el art. 316, párr. II, CPP Nación, para negar la excarcelación: cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, y cuando se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.
En estos casos, cuando se trata de la imposibilidad de conceder la libertad a una persona procesada por un delito o concurso de delitos cuya escala penal máxima supere los ocho años de privación de libertad, para intentar una justificación que evitara la declaración de inconstitucionalidad, se ha interpretado jurisprudencialmente que la presunción de existencia de peligro procesal derivada del máximo de la escala penal por los hechos que se imputan al imputado no es de iure sino iuris tantum.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó la imposibilidad de denegar la libertad con el solo fundamento de que existía mérito sustantivo de un delito grave, invocando la doctrina del caso “Suárez Rosero” de la Corte IDH, en una decisión de 1998, en la que destacó especialmente la exclusiva finalidad procesal del encarcelamiento preventivo. Así, el 22/12/98 se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 316, párr. II, in fine, del CPP Nación, en el caso “Nápoli” (3).
En el caso, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había revocado la decisión del juez de menores que concedía la excarcelación a la imputada, a quien se atribuía calidad de partícipe secundaria en el delito previsto en el art. 139 bis del Código Penal. La Cámara revocó la excarcelación pues “consideró que el art. 316, segundo párrafo in fine, del Código Procesal Penal de la Nación (reformado por la ley 24.410) restringía su concesión a todo aquel que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal...” (Caso “Nápoli”, cons. 2). La defensa planteó la inconstitucionalidad de la norma procesal por resultar violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes. El art. 316, párr. II, del CPP Nación establece:
“El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal”.
La Corte Suprema revocó la sentencia impugnada y declaró la inconstitucionalidad de la regla procesal que impedía otorgar la excarcelación. La decisión de la mayoría hizo referencia a diversas cuestiones, de las cuales mencionaremos las más importantes.
1. Destacó que el art. 18, CN, “dispone categóricamente que ningún habitante de la nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente... hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme”, invocó un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo que es “un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos 10:338)”, y mencionó un caso de 1905 (Fallos 102:219) en el cual se acuñó la definición de “presunción de inculpabilidad” (cons. 5).
2. Reafirmó el rango constitucional del derecho a gozar de la libertad durante el proceso (cons. 6), y señaló que la amplia potestad legislativa para establecer “regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto está orientada a que la prisión preventiva —como medida de corrección [sic] procesal— conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia... esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones” (cons. 7).
3. En la parte más cuestionable de la decisión, se manifestó que los límites establecidos para denegar la excarcelación fundados en el monto máximo de la pena considerado en abstracto representan una “presunción” del legislador. El “criterio utilizado por el legislador para establecer esa presunción”, se agregó, “se funda... en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación” (cons. 8 y 9).
En este punto, el argumento de la mayoría resulta insostenible. Si bien, como veremos, se sostiene que la presunción legal es una presunción iuris tantum, en la práctica termina por convertirse en una presunción de iure. Por otra parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el legislador consista —como afirmó la Sala III de la CNCP en el caso “Chabán” (4)— en neutralizar el peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal (5).
4. La ley 24.410, se destacó, calificó ciertas conductas como delictivas, entre ellas la prevista en el art. 139 bis del Código Penal, y las excluyó del régimen general de excarcelación “al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas hipótesis” (cons. 11). Así, se “excluyó a determinada categoría de personas del régimen general de excarcelación... exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de los bienes jurídicos a los que se vincula” (6) (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios que deben regular el principio de igualdad ante la ley, se afirmó que al dictar la ley 24.410, el legislador se apartó de tales criterios, pues “recurrió a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva” (cons. 15). La misma idea fue reexpresada en los términos siguientes:
“... la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos... desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad” (cons. 16).
5. Se arribó a la conclusión de que la exclusión del régimen general de excarcelación establecida por la ley 24.410 resultaba violatoria del derecho a la igualdad ante la ley de la imputada (art. 16, CN). No se mencionó, sin embargo, el principio de inocencia (cons. 17). A pesar de ello, se afirmó que la solución adoptada resultaba coincidente con “los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual ‘jerarquía constitucional’”, y se invocó la doctrina del caso “Suárez Rosero”, en el sentido de que el encarcelamiento preventivo, para no vulnerar el principio de inocencia, debía revestir carácter cautelar —no punitivo— y excepcional. También se citó otro criterio establecido en “Suárez Rosero”, éste sí referido al principio de igualdad, que consideraba contrario a tal principio “una excepción que despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados” (cons. 18).
6. La Corte, finalmente, reconoció expresamente la exigencia derivada del principio de excepcionalidad de aplicar, en todos los casos, la medida de coerción menos lesiva, invocando uno de sus propios precedentes. Así, destacó el rango constitucional del derecho a la libertad durante el proceso y el fin del encarcelamiento cautelar, sólo limitado a asegurar la aplicación del derecho penal sustantivo. A ello agregó:
“... y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones” (Fallos 102:219, citado en cons. 19).
Pero aun si la circunstancia contemplada en el art. 316 del CPP Nación se interpreta como un presunción iuris tantum, igualmente resulta violatoria del principio de inocencia. Ya hemos visto cómo los precedentes internacionales impiden que los peligros procesales se presuman, y exigen la fundamentación de la existencia en elementos de prueba objetivos incorporados válidamente al procedimiento.
Asumiendo —por vía de hipótesis— que se trata de una presunción iuris tantum, la opción acerca de quién debe probar la inexistencia del peligro procesal plantea un problema adicional. En la práctica, los jueces de instrucción aplican los criterios del art. 316 del CPP Nación de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro procesal. Si así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal, y la exigencia ilegítima para el imputado de probar ciertos hechos no ocurrirán en el futuro —objeto de prueba imposible de verificación probatoria, pues se trata de hechos futuros—.
Si bien el encarcelamiento preventivo requiere el mérito sustantivo, éste no representa su justificación sino uno de sus presupuestos necesarios. Debe quedar claro que se trata de un presupuesto de la medida cautelar, pero que éste jamás opera, por sí solo, como legitimación de la detención preventiva.
En realidad, el mérito sustantivo es un presupuesto para iniciar o continuar con la persecución penal. Es hasta cierto punto incorrecto afirmar que el mérito sustantivo es un presupuesto de la medida cautelar. En verdad, el mérito sustantivo es un presupuesto de la persecución penal y, si no existe sospecha sustantiva, no debe existir persecución alguna y, mucho menos, medidas cautelares tendientes a garantizar un proceso que no se ha abierto o que ha sido clausurado.
Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que el imputado ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento (7). Si no existe este mérito sustantivo, no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, también, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
Siguiendo en el ámbito práctico, también existe el problema de que no se cumple con el estándar probatorio que verifica adecuadamente el mérito sustantivo a la hora de resolver sobre la medida de coerción en los casos concretos.
En la práctica, se detiene sin cumplir con los estándares probatorios necesarios para hacerlo. Ello pues o se abusa de situaciones que autorizan las detenciones sin orden ni control judicial —v. gr., las detenciones en flagrancia en Guatemala o en México—, o bien se dicta el auto de prisión preventiva sin la prueba suficiente que exigen las reglas legales respecto del mérito sustantivo.
Piénsese, en este último sentido, que en el CPP Nación el estándar probatorio para dictar el auto de procesamiento y, en consecuencia, el auto de prisión preventiva, es prácticamente idéntico al del auto de elevación a juicio. Sin embargo, el largo período de tiempo que transcurre en nuestro sistema entre la detención y la remisión a juicio demuestra que las detenciones no cuentan con el cumplimiento de las exigencias probatorias requeridas legalmente. En síntesis, se detiene para investigar, y no se investiga para detener.
En conclusión, la práctica de nuestra justicia penal indica dos circunstancias, ambas ilegítimas. En ciertos casos, el mérito sustantivo, luego de ser efectivamente comprobado, opera como fundamento de las medidas de coerción. En otros casos, se detienen personas sin siquiera verificar la existencia del mérito sustantivo acerca de su eventual participación en un hecho punible. En este contexto, se utiliza la detención como método que justifica las negligencias estatales en la investigación.
I. 2. Problemas normativos
En segundo término, y ya en el terreno normativo, la práctica legislativa de regular “delitos no excarcelables” también descansa sobre el mérito sustantivo como fundamento de la detención.
En efecto, ello pues una vez corroborada la imputación, la medida de coerción resulta ineludible. En consecuencia, sólo se requiere la sospecha sustantiva de la participación en el hecho punible para ser privado de la libertad. Lo mismo sucede con algunos delitos en particular.
Así, por ejemplo, el art. 316, párr. II, CPP Nación, dispone el encarcelamiento preventivo obligatorio cuando el hecho imputado acarree una pena superior a los ocho años de privación de libertad. De igual modo, la misma disposición impide conceder la excarcelación cuando se trate de la imputación “de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal” (art. 316, párr. II, CPP Nación).
De esta manera, se cumple el vaticinio de GIUDICI, quien sostenía que “sólo en los tiempos de la tiranía bastó la acusación para encarcelar a un ciudadano” (8). En estos supuestos, por decisión del legislador, el mérito sustantivo se convierte en el único “fundamento” —ilegítimo, por cierto— para dictar el encarcelamiento preventivo.
Esta invalidez normativa fue impugnada en un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires:
“Sobre el punto, cabe acotar que la calificación legal de los hechos que se le imputan ahora a Barbará impedirían, en principio, que permanezca en libertad mientras se sustancia la causa de acuerdo a lo dispuesto formalmente en los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN.
…
Los fundamentos utilizados por el Sr. juez de grado para ordenar su imposición, tienen como único sustento la calificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que transite en libertad el proceso por estricta aplicación del art. 316 del CPPN… El a quo no realiza ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en el art. 316 del CPPN. Por ese motivo resuelve que Barbará debe ser encarcelado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de exención de prisión; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que son iuris et de iure.
…
Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintos precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos…
III. Cabe poner de resalto que el imputado Barbará, gozando del beneficio de la excarcelación, que le fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisión preventiva que registra a fs. 2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificación, a mi juicio, el nuevo dictado de dicha medida cautelar por el sólo hecho de haberse modificado la calificación atribuida. Acerca de las pautas que fija el artículo 316 del C.P.P.N., se ha sostenido con razón que ‘... la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos… si, por la escala penal prevista para el delito imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena ésta deberá ser de cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violación al principio de inocencia, dado que, además, ese encarcelamiento preventivo previsto por el Código Procesal Penal no debe cumplir necesariamente función en la neutralización de los peligros procesales que, según la teoría, autorizan la imposición de la prisión preventiva: basta el monto de la pena que se espera; los peligros procesales… se presumen. (¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro fuga?). Ésa presunción no es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?’ (Pastor, Daniel: ‘El encarcelamiento preventivo’, en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, AAVV, Editores del Puerto, Bs. As., 1993, pág.50 y 55/56)”.
Existía también jurisprudencia de otros tribunales que establecían lo mismo. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, en el caso “Chabán”, revocó la denegación de la exarcelación dictada por el juez de grado y solicitada por el imputado, invocando el monto máximo de 8 años del art. 316. En el fallo, el voto de GARRIGÓS DE RÉBORI y BRUZZONE señalaron la jurisprudencia sobre el tema:
“Las pautas a tener en cuenta para encarcelar a un ciudadano previo al dictado de la sentencia condenatoria, se fundan en el mismo punto de partida, autorizando a los jueces a dictar la más grave medida de coerción personal, la prisión preventiva, si se constatan objetivamente esos peligros. Como medida cautelar, a su vez, y sin perjuicio de su obvia similitud, no puede confundirse con la pena privativa de la libertad, en su fundamentación. Este es un valor que debe ser reafirmado en nuestro país, siendo un principio asentado y respetado en todo la tradición jurídica de Occidente, que solo en los supuestos estrictamente necesarios para neutralizar la posibilidad de fuga del imputado o de entorpecimiento de la investigación, corresponde encarcelar preventivamente, como lo establece el art. 280, CPPN y lo que en concordancia con él fija el art.319 del mismo cuerpo legal.-
Procedentes de este tribunal, y en su historia reciente, contamos con los siguientes fallos: de la Sala I, causa No 21.143, "Barbará, R. R.", rta. 10/11/03; causa No 22.822, "Di Zeo, R.", rta. 30/12/03; causa N° 25.714, "Fernández, G: A.", rta. 22/3/03, entre muchos otros; de la Sala IV, si bien muchos de ellos en minoría, causa No 24.520, "Panno, J.C.", rta. 17/7/04; causa N° 26.018, "Romero González, G. S.", rta. 2/3/05; causa N° 26.178, "Farías, G.", rta. 8/3/05; causa N° 26.213, "Benítez, M.", rta. 8/3/05; causa N° 26.126, "Flores, R F.", rta. 23/3/05; causa N° 26.443, "Ardiles, A.", rta. 14/4/05; causa N° 26.512, "Bolaño, T.", rta. 20/4/05;causa N° 26.437, "Rimólo, M. C. M", rta. 2/5/05;causa No 26.513, "Soiohaga", rta. 4/05/05;causa No 26.618, "Soza, S. A.", rta. 10/5/05; causa No 26.604, "Natal, L. A.", rta. 10/5/05; causa No 26.417, "De Sanliborio, M", rta. 11/5/05, entre otras).-
Asimismo, lo recientemente sostenido por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa N° 5472, "Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, rta. 22/12/04 y lo que surge del fallo de la CSJN, "Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus", V. 856. XXXVIII, y sus citas, que refieren a una larga tradición de la Corte en ese sentido, aunque con importantes contradicciones” (9).
Otro problema normativo serio, que ya le valió atribución de responsabilidad internacional al Estado Argentino —CIDH, Informe 2/97—, lo constituye el art. 11 de la ley 24.390:
Artículo 11 - Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7º de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de esa misma ley.
Mediante la aplicación de esta disposición, se excluye del régimen de la ley 24.390 a quienes se hallaran imputados por el delito previsto en el art. 7 de la ley de estupefacientes. Ello significa que para cierta categoría de imputados la ley no prevé límite temporal alguno de cesación del encarcelamiento preventivo.
Al respecto, la Comisión Interamericana opinó:
51. La severa restricción introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotráfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de limitación de la prisión preventiva. Podría incluso considerarse que se les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley.
52. La excepción del artículo 10o. afecta a seis peticionarios acusados de delitos de narcotráfico cuyos casos se tramitan ante la Comisión, y que aún se encuentran privados de su libertad a la fecha del presente informe. Se trata de los casos 11.236 (Alonso), 11.242 (Gil Suárez), 11.243 (Karlikowski), 11.247 (Melchiore), 11.249 (Fernández), y 11.254 (Fagoaga). La Comisión estima que la norma mencionada tiende a crear una excepción al principio de presunción de inocencia (CIDH, Informe 2/97, destacado agregado).
Cabe preguntarse, finalmente, si es correcto que se tome en cuenta el mérito sustantivo, pues ello señalaría que el Estado sólo encarcelará a quienes probablemente considera culpables. Si bien el presupuesto de la sospecha sustantiva es un requisito razonable, también puede vincularse a una eventual presunción de culpabilidad. El problema que se genera consiste en que el mérito sustantivo opere realmente como un presupuesto, y, al mismo tiempo, no sea utilizado arbitrariamente como fundamento del encarcelamiento.
Lo que pretendemos decir con esto es que la decisión de privar de la libertad a un inocente debería derivar de la existencia de un supuesto peligro procesal, y no de la verificación de la sospecha sustantiva sobre su eventual responsabilidad en la comisión de un hecho punible.
Es difícil no reconocer que cuando se verifica la posible comisión de un hecho punible de mediana o alta gravedad por parte de un imputado, ese solo hecho opera como fundamento “legítimo” de la restricción de sus derechos. Y en estos casos, al inicio del procedimiento, no opera ni el principio de proporcionalidad ni el plazo razonable de detención para obtener la libertad.
La modificación de la ley 24.390, sumada a la jurisprudencia local e internacional que no obliga a respetar los plazos de esa ley, unida al sistema de enjuiciamiento decimonónico que rige en el ámbito nacional, produce, de manera necesaria, un sistema que opera de manera negligente para cumplir con las funciones persecutorias en materia penal. Dentro de este marco, la única manera de administrar castigo consiste en recurrir a la privación de libertad cautelar. La tolerancia del sistema respecto de los presos sin condena, por otra parte, actúa como incentivo para mantener o empeorar la situación.
En conclusión, el requisito material del mérito sustantivo trae más problemas para el principio de inocencia que soluciones, razón por la cual podemos poner en duda —al menos momentáneamente— su utilidad protectora del estado jurídico de los inocentes que debe beneficiar. En este sentido, señala FERRAJOLI:
“Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si es de tipo procesal… o penal… Y sobre todo es claro que tal presunción absoluta de peligrosidad —al derivarse (no de la prueba, sino) de «suficientes indicios de culpabilidad», es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular la imputación— equivale por completo a una presunción de culpabilidad del imputado” (10).
Desde el punto de vista de su aplicación práctica, se puede afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ej., en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para ordenar la detención preventiva.
Veamos, por ejemplo, el art. 177 del Código de Procedimientos Penales de Ecuador, que dispone:
El juez podrá dictar auto de prisión preventiva cuando lo creyere necesario, siempre que aparezcan los siguientes datos procesales:
1. Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad; y,
2. Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cómplice del delito que es objeto del proceso.
En el auto se precisarán los indicios que fundamentan la orden de prisión.
Más allá de la discrecional referencia al hecho de que el juez “lo creyere necesario” —opuesta al principio de taxatividad y certeza que debe tener toda causal de detención preventiva (1)—, resulta claro que la legislación sólo supedita el dictado de la medida de coerción a la existencia de sospecha sustantiva sobre el hecho imputado:
“La reglamentación de las medidas de coerción, su forma y su procedencia es entonces algo ineludible para el legislador procesal penal, y, más aún, de acuerdo a lo explicado con anterioridad en relación al principio de inocencia, su disciplina no puede ir más allá de la mera tutela de los fines que el proceso penal persigue, es decir, regularla como simples medios cautelares, en la medida de la más estricta necesidad y no como forma de anticipar la pena a una persona que aún no ha sido declarada culpable” (2).
En consecuencia, queda claro que la legislación ecuatoriana incentiva una práctica que permite justificar la procedencia de la detención preventiva, exclusivamente, en la sospecha de culpabilidad del imputado. Ello demuestra, claramente, que la justicia ecuatoriana recurre de manera explícita al encarcelamiento preventivo como medida de carácter punitivo, esto es, como pena anticipada.
Lo mismo puede decirse de los supuestos previstos en el art. 316, párr. II, CPP Nación, para negar la excarcelación: cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, y cuando se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.
En estos casos, cuando se trata de la imposibilidad de conceder la libertad a una persona procesada por un delito o concurso de delitos cuya escala penal máxima supere los ocho años de privación de libertad, para intentar una justificación que evitara la declaración de inconstitucionalidad, se ha interpretado jurisprudencialmente que la presunción de existencia de peligro procesal derivada del máximo de la escala penal por los hechos que se imputan al imputado no es de iure sino iuris tantum.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó la imposibilidad de denegar la libertad con el solo fundamento de que existía mérito sustantivo de un delito grave, invocando la doctrina del caso “Suárez Rosero” de la Corte IDH, en una decisión de 1998, en la que destacó especialmente la exclusiva finalidad procesal del encarcelamiento preventivo. Así, el 22/12/98 se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 316, párr. II, in fine, del CPP Nación, en el caso “Nápoli” (3).
En el caso, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había revocado la decisión del juez de menores que concedía la excarcelación a la imputada, a quien se atribuía calidad de partícipe secundaria en el delito previsto en el art. 139 bis del Código Penal. La Cámara revocó la excarcelación pues “consideró que el art. 316, segundo párrafo in fine, del Código Procesal Penal de la Nación (reformado por la ley 24.410) restringía su concesión a todo aquel que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal...” (Caso “Nápoli”, cons. 2). La defensa planteó la inconstitucionalidad de la norma procesal por resultar violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes. El art. 316, párr. II, del CPP Nación establece:
“El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal”.
La Corte Suprema revocó la sentencia impugnada y declaró la inconstitucionalidad de la regla procesal que impedía otorgar la excarcelación. La decisión de la mayoría hizo referencia a diversas cuestiones, de las cuales mencionaremos las más importantes.
1. Destacó que el art. 18, CN, “dispone categóricamente que ningún habitante de la nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente... hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme”, invocó un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo que es “un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos 10:338)”, y mencionó un caso de 1905 (Fallos 102:219) en el cual se acuñó la definición de “presunción de inculpabilidad” (cons. 5).
2. Reafirmó el rango constitucional del derecho a gozar de la libertad durante el proceso (cons. 6), y señaló que la amplia potestad legislativa para establecer “regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto está orientada a que la prisión preventiva —como medida de corrección [sic] procesal— conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia... esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones” (cons. 7).
3. En la parte más cuestionable de la decisión, se manifestó que los límites establecidos para denegar la excarcelación fundados en el monto máximo de la pena considerado en abstracto representan una “presunción” del legislador. El “criterio utilizado por el legislador para establecer esa presunción”, se agregó, “se funda... en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación” (cons. 8 y 9).
En este punto, el argumento de la mayoría resulta insostenible. Si bien, como veremos, se sostiene que la presunción legal es una presunción iuris tantum, en la práctica termina por convertirse en una presunción de iure. Por otra parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el legislador consista —como afirmó la Sala III de la CNCP en el caso “Chabán” (4)— en neutralizar el peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal (5).
4. La ley 24.410, se destacó, calificó ciertas conductas como delictivas, entre ellas la prevista en el art. 139 bis del Código Penal, y las excluyó del régimen general de excarcelación “al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas hipótesis” (cons. 11). Así, se “excluyó a determinada categoría de personas del régimen general de excarcelación... exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de los bienes jurídicos a los que se vincula” (6) (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios que deben regular el principio de igualdad ante la ley, se afirmó que al dictar la ley 24.410, el legislador se apartó de tales criterios, pues “recurrió a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva” (cons. 15). La misma idea fue reexpresada en los términos siguientes:
“... la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos... desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad” (cons. 16).
5. Se arribó a la conclusión de que la exclusión del régimen general de excarcelación establecida por la ley 24.410 resultaba violatoria del derecho a la igualdad ante la ley de la imputada (art. 16, CN). No se mencionó, sin embargo, el principio de inocencia (cons. 17). A pesar de ello, se afirmó que la solución adoptada resultaba coincidente con “los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual ‘jerarquía constitucional’”, y se invocó la doctrina del caso “Suárez Rosero”, en el sentido de que el encarcelamiento preventivo, para no vulnerar el principio de inocencia, debía revestir carácter cautelar —no punitivo— y excepcional. También se citó otro criterio establecido en “Suárez Rosero”, éste sí referido al principio de igualdad, que consideraba contrario a tal principio “una excepción que despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados” (cons. 18).
6. La Corte, finalmente, reconoció expresamente la exigencia derivada del principio de excepcionalidad de aplicar, en todos los casos, la medida de coerción menos lesiva, invocando uno de sus propios precedentes. Así, destacó el rango constitucional del derecho a la libertad durante el proceso y el fin del encarcelamiento cautelar, sólo limitado a asegurar la aplicación del derecho penal sustantivo. A ello agregó:
“... y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones” (Fallos 102:219, citado en cons. 19).
Pero aun si la circunstancia contemplada en el art. 316 del CPP Nación se interpreta como un presunción iuris tantum, igualmente resulta violatoria del principio de inocencia. Ya hemos visto cómo los precedentes internacionales impiden que los peligros procesales se presuman, y exigen la fundamentación de la existencia en elementos de prueba objetivos incorporados válidamente al procedimiento.
Asumiendo —por vía de hipótesis— que se trata de una presunción iuris tantum, la opción acerca de quién debe probar la inexistencia del peligro procesal plantea un problema adicional. En la práctica, los jueces de instrucción aplican los criterios del art. 316 del CPP Nación de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro procesal. Si así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal, y la exigencia ilegítima para el imputado de probar ciertos hechos no ocurrirán en el futuro —objeto de prueba imposible de verificación probatoria, pues se trata de hechos futuros—.
Si bien el encarcelamiento preventivo requiere el mérito sustantivo, éste no representa su justificación sino uno de sus presupuestos necesarios. Debe quedar claro que se trata de un presupuesto de la medida cautelar, pero que éste jamás opera, por sí solo, como legitimación de la detención preventiva.
En realidad, el mérito sustantivo es un presupuesto para iniciar o continuar con la persecución penal. Es hasta cierto punto incorrecto afirmar que el mérito sustantivo es un presupuesto de la medida cautelar. En verdad, el mérito sustantivo es un presupuesto de la persecución penal y, si no existe sospecha sustantiva, no debe existir persecución alguna y, mucho menos, medidas cautelares tendientes a garantizar un proceso que no se ha abierto o que ha sido clausurado.
Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que el imputado ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento (7). Si no existe este mérito sustantivo, no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, también, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
Siguiendo en el ámbito práctico, también existe el problema de que no se cumple con el estándar probatorio que verifica adecuadamente el mérito sustantivo a la hora de resolver sobre la medida de coerción en los casos concretos.
En la práctica, se detiene sin cumplir con los estándares probatorios necesarios para hacerlo. Ello pues o se abusa de situaciones que autorizan las detenciones sin orden ni control judicial —v. gr., las detenciones en flagrancia en Guatemala o en México—, o bien se dicta el auto de prisión preventiva sin la prueba suficiente que exigen las reglas legales respecto del mérito sustantivo.
Piénsese, en este último sentido, que en el CPP Nación el estándar probatorio para dictar el auto de procesamiento y, en consecuencia, el auto de prisión preventiva, es prácticamente idéntico al del auto de elevación a juicio. Sin embargo, el largo período de tiempo que transcurre en nuestro sistema entre la detención y la remisión a juicio demuestra que las detenciones no cuentan con el cumplimiento de las exigencias probatorias requeridas legalmente. En síntesis, se detiene para investigar, y no se investiga para detener.
En conclusión, la práctica de nuestra justicia penal indica dos circunstancias, ambas ilegítimas. En ciertos casos, el mérito sustantivo, luego de ser efectivamente comprobado, opera como fundamento de las medidas de coerción. En otros casos, se detienen personas sin siquiera verificar la existencia del mérito sustantivo acerca de su eventual participación en un hecho punible. En este contexto, se utiliza la detención como método que justifica las negligencias estatales en la investigación.
I. 2. Problemas normativos
En segundo término, y ya en el terreno normativo, la práctica legislativa de regular “delitos no excarcelables” también descansa sobre el mérito sustantivo como fundamento de la detención.
En efecto, ello pues una vez corroborada la imputación, la medida de coerción resulta ineludible. En consecuencia, sólo se requiere la sospecha sustantiva de la participación en el hecho punible para ser privado de la libertad. Lo mismo sucede con algunos delitos en particular.
Así, por ejemplo, el art. 316, párr. II, CPP Nación, dispone el encarcelamiento preventivo obligatorio cuando el hecho imputado acarree una pena superior a los ocho años de privación de libertad. De igual modo, la misma disposición impide conceder la excarcelación cuando se trate de la imputación “de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal” (art. 316, párr. II, CPP Nación).
De esta manera, se cumple el vaticinio de GIUDICI, quien sostenía que “sólo en los tiempos de la tiranía bastó la acusación para encarcelar a un ciudadano” (8). En estos supuestos, por decisión del legislador, el mérito sustantivo se convierte en el único “fundamento” —ilegítimo, por cierto— para dictar el encarcelamiento preventivo.
Esta invalidez normativa fue impugnada en un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires:
“Sobre el punto, cabe acotar que la calificación legal de los hechos que se le imputan ahora a Barbará impedirían, en principio, que permanezca en libertad mientras se sustancia la causa de acuerdo a lo dispuesto formalmente en los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN.
…
Los fundamentos utilizados por el Sr. juez de grado para ordenar su imposición, tienen como único sustento la calificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que transite en libertad el proceso por estricta aplicación del art. 316 del CPPN… El a quo no realiza ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en el art. 316 del CPPN. Por ese motivo resuelve que Barbará debe ser encarcelado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de exención de prisión; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que son iuris et de iure.
…
Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintos precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos…
III. Cabe poner de resalto que el imputado Barbará, gozando del beneficio de la excarcelación, que le fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisión preventiva que registra a fs. 2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificación, a mi juicio, el nuevo dictado de dicha medida cautelar por el sólo hecho de haberse modificado la calificación atribuida. Acerca de las pautas que fija el artículo 316 del C.P.P.N., se ha sostenido con razón que ‘... la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos… si, por la escala penal prevista para el delito imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena ésta deberá ser de cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violación al principio de inocencia, dado que, además, ese encarcelamiento preventivo previsto por el Código Procesal Penal no debe cumplir necesariamente función en la neutralización de los peligros procesales que, según la teoría, autorizan la imposición de la prisión preventiva: basta el monto de la pena que se espera; los peligros procesales… se presumen. (¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro fuga?). Ésa presunción no es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?’ (Pastor, Daniel: ‘El encarcelamiento preventivo’, en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, AAVV, Editores del Puerto, Bs. As., 1993, pág.50 y 55/56)”.
Existía también jurisprudencia de otros tribunales que establecían lo mismo. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, en el caso “Chabán”, revocó la denegación de la exarcelación dictada por el juez de grado y solicitada por el imputado, invocando el monto máximo de 8 años del art. 316. En el fallo, el voto de GARRIGÓS DE RÉBORI y BRUZZONE señalaron la jurisprudencia sobre el tema:
“Las pautas a tener en cuenta para encarcelar a un ciudadano previo al dictado de la sentencia condenatoria, se fundan en el mismo punto de partida, autorizando a los jueces a dictar la más grave medida de coerción personal, la prisión preventiva, si se constatan objetivamente esos peligros. Como medida cautelar, a su vez, y sin perjuicio de su obvia similitud, no puede confundirse con la pena privativa de la libertad, en su fundamentación. Este es un valor que debe ser reafirmado en nuestro país, siendo un principio asentado y respetado en todo la tradición jurídica de Occidente, que solo en los supuestos estrictamente necesarios para neutralizar la posibilidad de fuga del imputado o de entorpecimiento de la investigación, corresponde encarcelar preventivamente, como lo establece el art. 280, CPPN y lo que en concordancia con él fija el art.319 del mismo cuerpo legal.-
Procedentes de este tribunal, y en su historia reciente, contamos con los siguientes fallos: de la Sala I, causa No 21.143, "Barbará, R. R.", rta. 10/11/03; causa No 22.822, "Di Zeo, R.", rta. 30/12/03; causa N° 25.714, "Fernández, G: A.", rta. 22/3/03, entre muchos otros; de la Sala IV, si bien muchos de ellos en minoría, causa No 24.520, "Panno, J.C.", rta. 17/7/04; causa N° 26.018, "Romero González, G. S.", rta. 2/3/05; causa N° 26.178, "Farías, G.", rta. 8/3/05; causa N° 26.213, "Benítez, M.", rta. 8/3/05; causa N° 26.126, "Flores, R F.", rta. 23/3/05; causa N° 26.443, "Ardiles, A.", rta. 14/4/05; causa N° 26.512, "Bolaño, T.", rta. 20/4/05;causa N° 26.437, "Rimólo, M. C. M", rta. 2/5/05;causa No 26.513, "Soiohaga", rta. 4/05/05;causa No 26.618, "Soza, S. A.", rta. 10/5/05; causa No 26.604, "Natal, L. A.", rta. 10/5/05; causa No 26.417, "De Sanliborio, M", rta. 11/5/05, entre otras).-
Asimismo, lo recientemente sostenido por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa N° 5472, "Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, rta. 22/12/04 y lo que surge del fallo de la CSJN, "Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus", V. 856. XXXVIII, y sus citas, que refieren a una larga tradición de la Corte en ese sentido, aunque con importantes contradicciones” (9).
Otro problema normativo serio, que ya le valió atribución de responsabilidad internacional al Estado Argentino —CIDH, Informe 2/97—, lo constituye el art. 11 de la ley 24.390:
Artículo 11 - Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7º de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de esa misma ley.
Mediante la aplicación de esta disposición, se excluye del régimen de la ley 24.390 a quienes se hallaran imputados por el delito previsto en el art. 7 de la ley de estupefacientes. Ello significa que para cierta categoría de imputados la ley no prevé límite temporal alguno de cesación del encarcelamiento preventivo.
Al respecto, la Comisión Interamericana opinó:
51. La severa restricción introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotráfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de limitación de la prisión preventiva. Podría incluso considerarse que se les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley.
52. La excepción del artículo 10o. afecta a seis peticionarios acusados de delitos de narcotráfico cuyos casos se tramitan ante la Comisión, y que aún se encuentran privados de su libertad a la fecha del presente informe. Se trata de los casos 11.236 (Alonso), 11.242 (Gil Suárez), 11.243 (Karlikowski), 11.247 (Melchiore), 11.249 (Fernández), y 11.254 (Fagoaga). La Comisión estima que la norma mencionada tiende a crear una excepción al principio de presunción de inocencia (CIDH, Informe 2/97, destacado agregado).
Cabe preguntarse, finalmente, si es correcto que se tome en cuenta el mérito sustantivo, pues ello señalaría que el Estado sólo encarcelará a quienes probablemente considera culpables. Si bien el presupuesto de la sospecha sustantiva es un requisito razonable, también puede vincularse a una eventual presunción de culpabilidad. El problema que se genera consiste en que el mérito sustantivo opere realmente como un presupuesto, y, al mismo tiempo, no sea utilizado arbitrariamente como fundamento del encarcelamiento.
Lo que pretendemos decir con esto es que la decisión de privar de la libertad a un inocente debería derivar de la existencia de un supuesto peligro procesal, y no de la verificación de la sospecha sustantiva sobre su eventual responsabilidad en la comisión de un hecho punible.
Es difícil no reconocer que cuando se verifica la posible comisión de un hecho punible de mediana o alta gravedad por parte de un imputado, ese solo hecho opera como fundamento “legítimo” de la restricción de sus derechos. Y en estos casos, al inicio del procedimiento, no opera ni el principio de proporcionalidad ni el plazo razonable de detención para obtener la libertad.
La modificación de la ley 24.390, sumada a la jurisprudencia local e internacional que no obliga a respetar los plazos de esa ley, unida al sistema de enjuiciamiento decimonónico que rige en el ámbito nacional, produce, de manera necesaria, un sistema que opera de manera negligente para cumplir con las funciones persecutorias en materia penal. Dentro de este marco, la única manera de administrar castigo consiste en recurrir a la privación de libertad cautelar. La tolerancia del sistema respecto de los presos sin condena, por otra parte, actúa como incentivo para mantener o empeorar la situación.
En conclusión, el requisito material del mérito sustantivo trae más problemas para el principio de inocencia que soluciones, razón por la cual podemos poner en duda —al menos momentáneamente— su utilidad protectora del estado jurídico de los inocentes que debe beneficiar. En este sentido, señala FERRAJOLI:
“Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si es de tipo procesal… o penal… Y sobre todo es claro que tal presunción absoluta de peligrosidad —al derivarse (no de la prueba, sino) de «suficientes indicios de culpabilidad», es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular la imputación— equivale por completo a una presunción de culpabilidad del imputado” (10).
NOTAS
(1) El art. 7.2 dispone:
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Esta regla establece la obligación para los Estados parte de regular legalmente las causas de detención.
(2) MAIER, La Constitución Nacional y los medios de coerción personal contra el imputado, p. 28.
(3) CSJN, Caso “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.”, Nº 284.XXXII, del 22/12/98. El voto de la mayoría fue suscripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LÓPEZ y VÁZQUEZ. FAYT se pronunció por su voto, mientras que PETRACCHI y BOSSERT redactaron sus respectivas disidencias. El primero consideró que el recurso no cumplía con los recaudos de fundamentación previstos en el art. 15 de la ley 48, al no justificar porqué se había omitido recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal. BOSSERT, por su parte, desestimó el recurso por no dirigirse a impugnar una “resolución dictada por el tribunal superior de la causa”.
(4) CNCP, Sala III, causa nº 5.996, “Chabán, Omar Emir s/rec. de casación”, 24 de noviembre de 2005.
(5) Si por “primeras etapas de la investigación” se entiende el plazo que dura el encarcelamiento hasta que se agotan los límites temporales establecidos en la ley 24.390, el argumento tampoco es válido. En primer lugar, por el carácter excesivamente prolongado de los límites temporales regulados en la ley. En segundo término, debido a que el legislador aprobó el CPP Nación antes de dictar la ley 24.390, y la prisión preventiva obligatoria establecida para quienes son imputados por delitos con pena privativa de libertad superior a ocho años estaba prevista en la versión original de la ley 23.984.
(6) Al respecto, se agregó: “... tal como se desprende de sus antecedentes parlamentarios, que justifican la detención cautelar consagrada en esos casos ‘... en la protección que merece el bien jurídico tutelado’ (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del miembro informante —senador Augusto Alasino—, sesión del 30 de junio de 1993)” (cons. 12).
(7) Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
(8) Citado por FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 630.
(9) CNACC Buenos Aires, Sala V, causa nº 26.909, “Chabán, Omar Emir s/excarcelación”, 13/5/05.
(10) Derecho y razón, p. 554.
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Esta regla establece la obligación para los Estados parte de regular legalmente las causas de detención.
(2) MAIER, La Constitución Nacional y los medios de coerción personal contra el imputado, p. 28.
(3) CSJN, Caso “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.”, Nº 284.XXXII, del 22/12/98. El voto de la mayoría fue suscripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LÓPEZ y VÁZQUEZ. FAYT se pronunció por su voto, mientras que PETRACCHI y BOSSERT redactaron sus respectivas disidencias. El primero consideró que el recurso no cumplía con los recaudos de fundamentación previstos en el art. 15 de la ley 48, al no justificar porqué se había omitido recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal. BOSSERT, por su parte, desestimó el recurso por no dirigirse a impugnar una “resolución dictada por el tribunal superior de la causa”.
(4) CNCP, Sala III, causa nº 5.996, “Chabán, Omar Emir s/rec. de casación”, 24 de noviembre de 2005.
(5) Si por “primeras etapas de la investigación” se entiende el plazo que dura el encarcelamiento hasta que se agotan los límites temporales establecidos en la ley 24.390, el argumento tampoco es válido. En primer lugar, por el carácter excesivamente prolongado de los límites temporales regulados en la ley. En segundo término, debido a que el legislador aprobó el CPP Nación antes de dictar la ley 24.390, y la prisión preventiva obligatoria establecida para quienes son imputados por delitos con pena privativa de libertad superior a ocho años estaba prevista en la versión original de la ley 23.984.
(6) Al respecto, se agregó: “... tal como se desprende de sus antecedentes parlamentarios, que justifican la detención cautelar consagrada en esos casos ‘... en la protección que merece el bien jurídico tutelado’ (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del miembro informante —senador Augusto Alasino—, sesión del 30 de junio de 1993)” (cons. 12).
(7) Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
(8) Citado por FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 630.
(9) CNACC Buenos Aires, Sala V, causa nº 26.909, “Chabán, Omar Emir s/excarcelación”, 13/5/05.
(10) Derecho y razón, p. 554.
1 comentario:
Alberto, muy interesante.
Creo que la clave está justamente en eso que afirmas que el Merito Sustantivo es, antes que presupuesto de la prisión preventiva, presupuesto de la persecución penal en si.
Es decir, entender que el MS es presupuesto de la imputación, del sometimiento a proceso, de la persecución penal. Y nada más.
Trasladar este elemento de análisis mas allá, para la determinación de licitud o no del dictado de un auto de prisión preventiva, no nos es de gran ayuda.
Aunque parezca tautológico, ya que así visto, un análisis contiene al otro -es decir, para que haya prisión preventiva necesitamos que haya persecución penal y para la persecución, merito sustantivo- escindir estas categorías dejando al MS solo como presupuesto de la vigencia de la persecución, impediría que en el análisis de la medida cautelar siga “contaminado” con una variable que, en rigor de verdad, nada tiene que ver con ella. Y que como bien señalas, la mayoría de las veces termina actuando como fundamento antes que como presupuesto.
Así como en la teoría del delito, analizamos la existencia de tipicidad y en caso de verificarse, luego nos adentramos en la anti-juridicidad, y no se nos ocurriría descartar esta última por “error de tipo”, ni afirmarla sobre la base de que hubo acción, tampoco creo, deberíamos ponderar la licitud o no de una medida preventiva sobre la base de la verificación del merito sustantivo.
Que una categoría de análisis suponga la verificación de las precedentes, no quiere decir que en cada una de ellas debamos ponderar nuevamente los elementos que constituyen las otras.
Sin merito sustantivo, antes que imposibilidad de dictar prisión preventiva, hay imposibilidad de perseguir penalmente. Luego, dado el merito sustantivo y la persecución penal, la decisión de encarcelar o no preventivamente, debería determinarse bajo otros presupuestos.
¿Cuáles y cómo? Creo que es otro tema.
Abrazo.
Maxi F.
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