te lo advertimos...

17/2/2009

ABOLICIONISMO Y DERECHO PENAL JUVENIL

NIÑOS, JÓVENES Y SISTEMA PENAL:
¿ABOLIR EL DERECHO QUE SUPIMOS CONSEGUIR?*

Por Mary Ana Beloff







EL PROBLEMA

Sobre el final del siglo XX los organismos internacionales pertinentes, los funcionarios y los legisladores de algunos países y, en general, los juristas preocupados por la sistemática violación de los derechos de los niños y de los jóvenes, han “descubierto”1 que estos son sujetos plenos de derecho.

Tal descubrimiento se relaciona con un cambio sustancial en la relación derecho-personas menores de edad, que se remonta a la discusión y posterior sanción por parte de la Organización de las Naciones Unidas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que tuvo lugar a lo largo de la década del '80.

No es la oportunidad de relatar cómo era con anterioridad a la Convención mencionada esta relación -más adelante nos ocuparemos de ello-. Basta, a los efectos de esta especie de introducción, con señalar que las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.

Desde la perspectiva del control social, esta consideración de los niños y los jóvenes como objetos de tutela y no como sujetos plenos de derecho tuvo efectos político-criminales terribles. Así, por ejemplo, no se distinguía entre aquellos que cometieran delitos y aquellos que no, haciendo caer a todos en la misma trampa1 conocida en América Latina como la “doctrina de la situación irregular”.

Esto significa, más precisamente, que a partir de definiciones tales como estado de abandono, riesgo o peligro moral o material, cualquier persona menor de edad y en especial -ya veremos más adelante por qué-, cualquier persona pobre menor de edad, podía ser privada de su libertad o sometida a un régimen de estricta vigilancia y de restricción de casi todos sus derechos, simplemente, por no tener recursos materiales y no por cometer delitos'.

Con bastante demora este perverso andamiaje normativo -perverso desde la perspectiva de un derecho penal de base liberal- entró en crisis. Las causas son muchas y variadas. Lo importante de esta crisis es que permitió acabar con la idea, bastante generalizada, de que existían buenas leyes de menores pero que el problema con ellas era que no se las aplicaba convenientemente por falta de infraestructura adecuada'. Varias investigaciones desarrolladas en la casi totalidad de los países del continente permitieron revelar que, en realidad, estas leyes se cumplían a pie juntillas, y que realizaban, en la práctica, aquellos fines no declarados de defensa social que dieron origen a todas las legislaciones minoriles inspiradas en esta doctrina de la situación irregular.5

Hasta aquí la historia. Actualmente, como decíamos, casi nadie se atreve a sostener posiciones cercanas a las de los teóricos de la situación irregular y quienes lo hacen, las disfrazan de manera notable. Y en el marco de la nueva doctrina, la de la protección integral de las personas menores de edad, se intenta legislar en todos los países de la región a partir del reconocimiento de la condición de sujetos de los niños y de los jóvenes.

Este reconocimiento parte, en principio y como partió en la Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, primero, de afirmar todas las garantías del derecho penal y del derecho procesal penal -contenidas en todas las constituciones liberales de América Latina- para las personas menores de edad imputadas de la comisión de delitos y, segundo, de alejar del sistema penal a todos aquellos menores a quienes se les violan los derechos amparados en la Convención Internacional, esto es, entre muchos otros, derecho a la salud, a la educación, a una familia, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, a una capacitación profesional, a la recreación, a la libertad de expresión, etc.

Sin embargo, y sobre este punto trataremos de avanzar en lo que sigue. no sabemos si el que ahora podamos cargar con el sistema penal contra los jóvenes infractores es, para ellos y para nosotros, una conquista o una derrota. Un sistema penal que viene siendo denunciado por perverso, estigmatizador, agravador de los conflictos, selectivo y cruel. Un sistema penal que queremos, algunos, abolir.

Se trata, entonces, de plantear, en síntesis, las características, las causas y, si es posible, algunas interpretaciones de' lo que parece ser una doble inconsecuencia: una inconsecuencia teórica, al defender posiciones absolutamente contradictorias como lo es la de propiciar que un nuevo actor social ingrese a la terrible maquinaria penal, y una inconsecuencia política, que es reflejo casi inevitable de la primera en la dirección legitimada de la acción punitiva del Estado de Derecho.

ACERCA DEL DERECIHO PENAL DE MENORES(I) o vigilar y castigar

El derecho penal de menores se ha caracterizado, desde su surgimiento, por ser el no derecho penal de menores.

Esto significa. como señalábamos al comienzo, que desde que en Illinois en 1899 se creara el primer tribunal específico de menores como consecuencia del amplio movimiento de reformas que significó el impulsado por los “Salvadores del Niño”6, se desarrolló sobre las personas menores de edad una estrategia de control social caracterizada por convertir en objetos a los niños y a los jóvenes y por desconocerles, en consecuencia, todos sus derechos.

Con el telón de fondo del positivismo que implicaba legitimaciones de las penas/medidas de seguridad por razones de prevención especial y modelos político-criminales de defensa social, todas las personas menores de edad que no se socializaran a través de los mecanismos informales de control social, ibana ser “resocializadas” a través del derecho penal (en sentido material). Una de las tantas inconsistencias teóricas de este planteo consistió (y consiste aún hoy) en pretender la “resocialización” de “asociales”, como eran considerados en el país a comienzos del siglo, los hijos de los inmigrantes europeos de tendencias ácratas o de izquierda en general que trabajaran con sus padres vendiendo publicaciones en la calle.

El ejemplo no es caprichoso. La ley de Patronato de Menores Nro. 10903 va a considerar como uno de los supuestos de estado de abandono o riesgo moral o material el desarrollar ese tipo de actividad. Conviene a esta altura recordar que la consecuencia necesaria de encontrarse en alguno de los supuestos que la ley define como de abandono o riesgo moral o material es la aplicación de una medida “rehabilitadora”?, “tutelar”?, "socioeducativa”? (hay muchos eufemismos para referirse al castigo) por tiempo indeterminado.

Es interesante (para entender luego la trascendencia de la reacción sobreviniente) relatar someramente qué dicen las legislaciones minoriles de la región al respecto.

El art. 5 del Código de Menores de Guatemala del año 1979, en el Título II dedicado a la protección del menor en situación irregular, señala que se consideran menores en tal situación a “aquellos que sufren o estén expuestos a sufrir desviaciones o trastornos en su condición fisiológica, moral o mental y los que se hallen en abandono o peligro”;

el art. 114 del Código del Menor de Bolivia señala que la conducta irregular puede ser leve o aguda, leve cuando se debe a ligereza o torpeza del menor y aguda, cuando es renuente a los tratamientos bio-psicopedagógicos, a los que deberá ser sometido un menor en caso de cometer alguna falta o contravención de las definidas en el art. 119, entre otras, inasistencia a establecimientos educativos, consumo de tóxicos o bebidas alcohólicas, o la sola concurrencia al lugar donde se las expenda, mendicidad, desobediencia o irrespetuosidad a padres, maestros, etc., realizar viajes o excursiones sin autorización dela Dirección Regional del Menor, manejar vehículos, integrar o promover agrupaciones políticas partidarias, organizar pandillas juveniles, etc.; y

los arts. 98 y 99 del Código de Menores de El Salvador, donde se enumeran todas las actividades que puede hacer una persona menor de edad como de abandono o bien como de peligro o riesgo, para luego agregar un último inciso en el art. 98 que por las dudas agrega “que se encuentren en situaciones análogas a las relacionadas en los números anteriores" y en el art. 99 “que denotaren cualquier otro tipo de conducta que constituya peligro para la sociedad”; por dar algunos ejemplos más que significativos.

No hace falta hacer un examen minucioso para detectar en todas estas legislaciones violaciones manifiestas y groseras a todos los principios, derechos y garantías que inspiran al derecho penal liberal nacido con el Estado de Derecho y sobre el que con tanta claridad escribiera Beccaria allá por 1764 con su célebre De los delitos y de las penas.

Por ese motivo decíamos al comenzar este apartado que el derecho penal de menores se ha caracterizado, desde su surgimiento, por ser el no derecho penal de menores.

Es de menores y no de la infancia y la juventud porque el derecho cumplió aquí también su rol encubridor y subversivo de la realidad. Los niños y los jóvenes van al Kinder, van al colegio o a la escuela. Los menores, ya lo hemos dicho, van a los Institutos.7

ACERCA DEL DERECHO PENAL DE MENORES"' (o el dolor limitado —garantizado—)

Frente a tan grave panorama de violación total (tanto en los hechos como en la ley) de los derechos de las personas menores de edad, la reacción se hizo esperar pero finalmente llegó en la figura de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (que mencionáramos al comienzo) y de todos los instrumentos internacionales que conforman la doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas.

Paralelamente a la ratificación de la Convención Internacional por la casi totalidad de los países del mundo, muchos de ellos reformaron sus legislaciones para cumplir con el mandato de la Convención de asegurar en el orden interno de los países los derechos y garantías en ella reconocidos expresamente.

En América Latina quien dio el gran salto en esta materia fue Brasil, al incorporar la cuestión de la infancia como prioridad nacional al texto constitucional y al sancionar por ley federal 8069 del 13 de julio de 1990, el Estatuto del Niño y del Adolescente.

Esta ley se hizo quebrando con la tradición del paradigma menor: objeto de tutela y compasión-represión, adoptando el de la doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas: niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho.

La ley distingue y separa claramente las cuestiones asistenciales, propias de las políticas sociales y de las que se encargarán los Consejos Municipales y Estatales -situación que en la tradición anterior era captada por el derecho penal y determinaba la institucionalización injustificada de niños y adolescentes, y que sigue haciéndolo aún hoy en los otros países del área- y la práctica de lo que denomina "acto infractor” llevado a cabo por un menor de 18 años.8

Enumera en sus arts. 106 a 109 todos los derechos individuales y acto seguido, en los arts.110 y 111, las garantías procésales que le son aseguradas al joven infractor. Estas son:

que no será privado de su libertad sino en caso de flagrancia de acto infractor o por orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, teniendo derecho el adolescente a la identificación de los responsables de su aprehensión, debiendo ser informado acerca de sus derechos (art. 106);

que su detención (y el lugar donde esté alojado) será inmediatamente comunicada a la autoridad judicial competente y a la familia o a la persona que él indique, examinándose bajo pena de responsabilidad la posibilidad de liberación inmediata (art. 107);

que la internación, antes de la sentencia, puede ser determinada por el plazo máximo de cuarenta y cinco días, por decisión fundada y basada en indicios suficientes de autoría y materialidad, así como en la demostración de la necesidad imperiosa de la medida (art. 108); y

que el adolescente civilmente identificado no será sometido a identificación compulsiva por los órganos policiales, de protección y judiciales, salvo en caso de confrontación, existiendo duda fundada (art. 109).


Además: que ningún adolescente será privado de su libertad sin el debido proceso legal (art. 110); y el pleno y formal conocimiento de la imputación del acto infractor, mediante citación o medio equivalente; igualdad en la relación procesal, pudiendo confrontarse con las víctimas y testigos y producir todas las pruebas necesarias a su defensa; defensa técnica por abogado; asistencia jurídica gratuita e integral para los necesitados; derecho a ser oído personalmente por la autoridad competente y derecho a solicitar la presencia de sus padres o responsable en cualquier fase del procedimiento (art. 111).

Una reforma de similar tenor, aunque no tan radical y con mínima repercusión a nivel continental en relación a la que tuvo el Estatuto del Niño y del Adolescente, acaba de darse en Ecuador en julio del pasado año.

El contraste con la tradición anterior es evidente. Los juristas preocupados por los derechos de los niños y de los jóvenes latinoamericanos advertirnos nuestra “mala conciencia", pero tranquilos. Por fin se les reconocerá su condición de sujetos y a los infractores, todos los derechos y garantías por las que tanto se reclamó: igualdad ante la ley, principio de legalidad, principio de reserva, la garantía de juicio previo, la garantía de proceso legal previo, el derecho de defensa en juicio, el principio de inocencia y el criterio de culpabilidad por el acto. Por fin las personas menores de edad ingresarán al derecho penal.

El problema es que este ingreso nos deja con la conciencia peor.

De esta inconsecuencia hablamos al comienzo; pero sigamos adelante.

ACERCA DE LA ABOLICIÓN DEL SISTEMA PENAL
(o de nuestras propias contradicciones)

Es sabido que los sistemas penales funcionan en la realidad en forma selectiva, no resuelven conflictos sino que los agravan, y producen y reproducen criminalidad.

Esto significa que solo pueden procesar un número insignificante de las infracciones que se cometen; que la selectividad opera en los procesos de criminalización primaria abarcando aquellos comportamientos en los que puede incurrir la clase más desprotegida de la sociedad y no sancionando o haciéndolo con penas pequeñas los comportamientos que causan mayor daño y que son realizados por los poderosos; que la selectividad opera también en el proceso de criminalización secundaria (selección de un determinado individuo a criminalizar); selección de los comportamientos en forma completamente aislada de su dañosidad social; etc.9

Los abolicionistas se hacen cargo de todas estas criticas-originadas a partir de los análisis de la criminología de la reacción social- y afirman que no es posible sostener que los sistemas penales vigentes representen un avance respecto de la crueldad de los castigos de la época anterior a las reformas propuestas por el Iluminismo. Sostienen también que el funcionamiento del sistema penal, que es presentado como racional, es completamente incoherente.10

Atacan de plano la forma de conocimiento que implica lo penal. Esto es, atacan la lógica del castigo. Y lo hacen porque creen que no existe una tal "ontología- del delito; porque el derecho penal observa todo desde una perspectiva dicotómica; y porque simplifica toda la realidad."

Entonces, a donde hemos llegado?

A que las personas menores de edad, que antes, junto con los locos, se encontraban fuera de toda esta deconstrucción perversa de la realidad, se integren en pie de igualdad con los adultos en la lógica del castigo, en la lógica penal.

CONCLUSIONES

“Trasladadas estas ideas al Derecho penal, esto significa la negación radical del mito del derecho penal como derecho igualitario y, con ello, la ilegitimidad de todo intento de entender la pena como prevención integradora del consenso social. Como la nueva Criminología ha puesto de relieve, ..., el Derecho penal no protege por igual a todos los bienes respecto a los cuales tienen igual interés todos los ciudadanos; tampoco la ley penal es igual para todos, ni el status de criminal se aplica por igual a todos los sujetos ... La tesis del Derecho penal como derecho igualitario y de la pena como prevención integradora del consenso es insostenible con un modelo de sociedad basado en la desigualdad y en la explotación del hombre por el hombre ... El Estado de Derecho sobre estas bases solo puede producir un Derecho de Estado en el que se reflejan y manifiestan necesariamente los intereses de la clase dominante."12

Se señala que son los razonamientos idealistas los que imponen a quien cuestiona cualquier institución o sistema el deber de elaborar y proponer un proyecto completo de “solución” a la problemática planteada.13

Una perspectiva crítica, que atienda a las precisas condiciones históricas y materiales del control y la reacción social, difícilmente podría satisfacer tal requerimiento. Al respecto se ha sostenido hace más de un siglo: "No somos vendedores de sistemas; sabemos por experiencia cuán insensato es discutir los arreglos y enmiendas que se han de hacer en una sociedad futura ... (lo mismo que) estrujarse el cerebro con ese objeto mientras que se descuidan los medios que puedan acercarnos a la meta.”14

Creemos que las inconsecuencias, en parte, comienzan a explicarse cuando se pone en claro que era derecho penal lo que se aplicaba antes a los niños y a los jóvenes inimputables. Era una clara lógica del castigo que no resolvía conflictos, que estigmatizaba y dividía el inmenso universo de la infancia en niños y jóvenes por un lado, y en menores, “feos, sucios y malos”, por el otro.

Ahora, en relación a la infancia, nos encontramos en la época de la Revolución Francesa. Se trata de la lucha por la ciudadanía de las dos terceras partes dela población de América Latina.Los nuevos ciudadanos tienen voz (aún no voto). Se trata, en definitiva,de la lucha por extender y afianzar nuestras todavía jóvenes democracias. Este es el significado de esta "Gran Reforma”. El único.

"Y una vez admitido que el Derecho en general y el Derecho penal en particular como expresión de la razón de Estado, son clasistas, debe ser bien acogido y fomentado todo lo que signifique limitar y controlar el poder del Estado, poder de clase en definitiva. Este es el significado profundo que, para los que no quieren poner su ciencia al servicio de la clase dominante o de la defensa de sus intereses, tiene la Dogmática jurídica y concretamente jurídico-penal ... Mientras haya Derecho penal, y en las actuales circunstancias parece que habrá "Derecho penal para rato”, es necesario que haya alguien que se encargue de estudiarlo y analizarlo racionalmente para convertirlo en un instrumento de cambio y progreso hacia una sociedad más justa e igualitaria, denunciando además sus contradicciones y las del sistema económico que lo condiciona.”15

Para terminar podemos, si se sigue considerando esta posición como inconsecuente y las explicaciones no han bastado, citar a Walt Whitman, quien en el poema 51 de su Canto preguntó:

Acaso me contradigo?

Y se respondió imperturbable:

Muy bien; me contradigo.16






NOTAS:


Ponencia presentada al V Congreso Universitario Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Santiago de Chile, mayo de 1993.

• Se emplea la expresión "descubrimiento" para equiparar este problema al planteado por Philippe Ariés en El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen. Madrid, Taurus, 1987, trad. por Naty García Guadilla. Allí se afirma -y ello ha sido retomado por muchos juristas preocupados por la "cuestión minoril"- que la infancia fue descubierta recién hacia el siglo XVII en Europa y que con anterioridad a esa fecha no existía como sujeto social diferenciado del mundo adulto. Puede leerse en la página 57 del libro que comentamos: Hasta aproximadamente el siglo XVII, el arte medieval no conocía la infancia o no trataba de representársela; nos cuesta creer que esta ausencia se debiera a la torpeza o a la incapacidad. Cabe pensar más bien que en esa sociedad no había espacio para la infancia”. Por eso sostenemos que la categoría infancia es el producto de una construcción social de los tiempos modernos.

• Luis Niño se refiere a la "declaración del estado de abandono", hija natural de la doctrina de la situación irregular, como "la vieja trampa para cazar niños” en García Mendez, E. y Bianchi, M. (comp.), Ser Niño en América latina. De las necesidades a los derechos, Buenos Aires, UNICRI/Galerna , 1991. pp. 61 y ss.

• Algo similar ocurre con las leyes de vagos y maleantes de la región (cfr. Página 12 del 4 /10/92, pp. 12 y 13; Ley de Estado Peligroso de El Salvador, de 1959; y en general los códigos contravencionales de la región). Algo similar ocurre, en definitiva, -y es por todos conocidos- con nuestros sistemas penales. Sobre la selectividad del sistema penal y la criminalización de la pobreza véase de Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989.

• Un ejemplo de ello lo constituye el Código del Niño de Uruguay que sirvió de modelo para la casi totalidad de las legislaciones de menores de la región.

• Al respecto pueden consultarse de AAVV , Infancia, adolescencia y control social en América Latina, Buenos Aires, Depalma-UNICRI, 1989 y de AAVV, Del Revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna-UNICRI-ILANUD, 1992.

• Sobre el particular véase de Anthony Plan, Los "Salvadores del Niño" o la invención de la delincuencia, México, Siglo XXI, 1988.

• Sobre la distinción entre "niños" y "menores", cfr. un artículo propio No hay menores de la calle, en el Nro. 6 de esta revista dejunio de 1992, pp. 36/7.

• Para un análisis exhaustivo de esta ley, puede consultarse (le Emilio García Mendez. El nuevo "Estatuto da crianca e do adolescente" de Brasil, en Infancia y ciudadanía en América Latina, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1993, pp. 97 y ss.; de. Antonio Carlos Comes da Costa, Del menor al niño-adolescente ciudadanos, en AAVV, Del Revés ..., op. cit, pp. 131 y ss; de Edson Seda. Evolución del derecho de la infancia-adolescencia en el Brasil, en AAVV. Del revés .... op. cit., pp. 115 y as.; AAVV, Brasil Crianca urgente. A lei 8069-90.0 que e preciso saber sobre os novos direitos da crianca e do adolescente, Columbus Cultural, Colecao Pedagogia Social, Sao Paulo, 1990; Borges de Omena, Maria de Fatima, La infancia y la adolescencia en Brasil bajo el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en AAVV', Ser niño en América Latina. De las necesidades a los derechos, UNICRI-Galema, Buenos Aires, 1991, pp. 227 y ss.; Gomes da Costa. A.C., Una introducción al nuevo derecho de la infancia y la juventud en el Brasil, en AAVV, Ser niño ..., op. cit., pp. 73 y ss.; Rodriguez dos Santos. Benedito, Movimiento nacional de meninos e meninas da 1-tia, en AAVV, Ser niño .. , op. cit.. pp. 311 y s.s.; y AAVV, Estatuto da crianca e do adolescente comentado. Comentarios jurídicos e sociais, Malheiros, Sao Paulo, 1992.

• Cfr. Bovino, Alberto, La víctima como preocupación del abolicionismo penal, en AAVV De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, pp. 266/268.

• Sobre abolicionismo cfr. Christie, Nils, Los límites del dolor. Fondo de Cultura Económica. México, 1981 y del mismo autor, Los conflictos como pertenencia. en AAVV, De los delitos, op. cit., pp. 157 y ss.; AAVV, Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989; Hulsman, Louk:, Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.

• Cfr. Bovino, Alberto, op. cit., pp. 270/271.

• Cfr. Francisco Muñoz Conde, Derecho penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, pp. 45/6.

• Cfr.Emiro Sandoval Huertas. Sistema penal y criminología crítica, Temis, Bogotá. 1989, p. 115.

• Cfr. Federico Engels, en Konununistische Zeitschrift, Nro. 1, Londres, set. 1847, cit. por Emiro Sandoval Huertas, op. cit., p. 115.

• Cfr. Munoz Conde, F.. op. cit., pp. 46/7.

• Whitman, Walt. Hojas de hierba, Buenos Aires. F.C. Editor, 1985, p. 147.

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