GARANTÍAS PENALES Y LA IMPUNIDAD SISTÉMICA POR JULIO FEDERIK



CONFERENCIA DE JULIO FEDERIK




CONGRESO DE DERECHO PENAL
Universidad de Buenos Aires
29, 30 y 31 de agosto de 2012


Primera Parte

El Resguardo de las Garantías
Sin hacer ahora un desarrollo pormenorizado de los distintos sistemas de enjuiciamiento, no tenemos dudas que es  el  Acusatorio el que mejor respeta los estándares básicos de las garantías  en el proceso penal.
Estos estándares de resguardo de las garantías, son cuestionados severamente cuando la persecusión e investigación de los delitos aparece ineficaz y se atribuye a las restricciones que las garantías imponen a favor del debido proceso la razón de esa ineficacia. Más aún, se ha pregonado  que estas garantías determinan una debilidad en la respuesta del Estado frente al delito, en la que la defensa de los DDHH conlleva una declinación en la eficacia de la protección de la sociedad.
No es así. No se trata de una patología de la democracia ni de una fatalidad insuperable. Es un problema que tiene solución, pero no nos estamos ocupando debidamente de ello.
El afianzamiento de estos estándares básicos de respeto a las garantías, es el punto estratégico de defensa del sistema. Y la respuesta del Estado frente al delito no puede ser ineficaz. Para que se entienda claramente: No estamos propiciando la eficacia de la pronta prisión preventiva sino la de la pronta resolución de los casos.     
Las reacciones sociales explosivas en casos resonantes, canalizaron su impulso en el aumento de las penas y en el endurecimiento de las condiciones de detención, y en el régimen de salida de los internos. Seguramente la próxima vez irán a socavar las garantías del proceso. En estos días se están presentando proyectos modificatorios de nuevos códigos procesales para permitir el pronóstico de peligrosidad en las excarcelaciones (como es el caso de Santa Fe) o con el propósito de evitarlas  o hacerlas mucho más dificultosas (como ocurre en Chubut).
Existe también propensión cada vez mayor tendiente a aminorar  las garantías del imputado en la investigación y el juzgamiento de algunos delitos que  se entienden especialmente reprobados o graves. El llamado derecho penal del enemigo lo ha puesto de resalto y también parece justificarlo.
Más aún, ante la dificultad de mantener la vigencia de las garantías en todos los casos, se ha pensado en centrar los esfuerzos de resguardo al menos en los otros casos que no forman parte de esa lista.
Todo esto es inadmisible y es una prueba clara de la existencia del peligro que estamos señalando.

La Impunidad Sistémica
El resguardo a las garantías de todos requiere un sistema eficaz en la persecución del delito y de su investigación.
El fracaso de muchas investigaciones en nuestro país no es consecuencia del standart de garantías, sino de falencias superables en la organización y en el funcionamiento de las oficinas encargadas de hacerlas.
La falla no está en el juzgamiento, sino en la imposibilidad de investigar y procesar un número de causas que permita mantener la convicción de que todo delito va a tener su respuesta. Hay una incapacidad en el armado de las estructuras de la investigación que así como está organizado no puede abarcar lo que debe. 
Sin que ésta sea la única manera, es imprescindible que nos ocupemos de provocar su reordenamiento porque el desborde provoca la ineficacia de la respuesta y la consiguiente impunidad y de esta manera se convierte en otro promotor más del delito.
Esta es la impunidad sistémica, la impunidad que es consecuencia de la ineficacia del sistema. Esta falla del sistema que no reacciona como debiera ante un enorme número de hechos delictivos, retroalimenta el delito y se constituye en una de sus  causas más inquitantes.
Tenemos claro que la falta de inclusión social, de educación o la miseria, son mucho más importantes,  pero la gran diferencia es que estas últimas no son derivadas del sistema penal, sino de otras vertientes del entramado social.
Esta causa que señalamos,  es responsabilidad nuestra.


Segunda Parte
Las  fiscalías en el  sistema acusatorio
Es imprescindible una reorganización drástica de los medios que ya tiene el Estado y, en consonancia, un cambio en los procedimientos, que coloque a los Fiscales Penales a cargo de una investigación más ágil y más rápida.
Recuperar el valor de la Ley
La prevención menos costosa y sencilla es la prevención de la ley. Esta prevención es altamente permeable y disuasiva en el gran número aunque no tenga este efecto con la delincuencia profesional que ha sido siempre refractaria a la amenaza de la pena, de ahí que no sirvan los aumentos reactivos que han descompensado el sistema punitivo.    
Hoy el efecto esencial de la prevención está debilitado; se ha transformado en una amenaza eventual y tardía. Para que la prevención sea efectiva, se debe recobrar la validez de la ley con la certeza de su aplicación indefectible. Paulatinamente, debe crecer la convicción de que va a existir una respuesta inmediata ante cada delito, no sólo de los casos graves, sino de todos.
Reorganización de las Fiscalías Penales
Ante cada delito debe existir una respuesta judicial. La policía debe actuar para evitar el delito e impedir que los que se están cometiendo se consuman definitivamente; pero una vez cometido el hecho, la investigación y persecución de los delitos debe quedar a cargo y ser responsabilidad exclusiva de los Fiscales Penales del MP.
El Fiscal Penal debe actuar desde el primer momento en todo el proceso y si es necesario, pedir el juicio y llevarlo personalmente adelante. No debe delegar sus responsabilidades de la investigación  en la Policía, ni tampoco las de la acusación en un Fiscal de Juicio. El mismo que investiga el caso lo termina definitivamente. Su actuación debe ser continua.
Multiplicar las Fiscalías Penales
Estas Fiscalías deben multiplicar a los Juzgados de Instrucción que sustituyan. Ha sido un error en la implementación del sistema acusatorio poner un número similar de fiscalías y más aún lo fue trasladar el primer tramo de la investigación a la Policía.
Nuestra propuesta parte de reforzar el plantel del MP mediante la incorporación también voluntaria de los prosecretarios y secretarios de los Juzgados de Instrucción promoviéndolos en Fiscales Penales. Con esta incorporación pueden reemplazarse las oficinas actuales -muchas de ellas, con más de 4 y 5000 causas al año- por un contundente número de Fiscalías, que pueda atender una cantidad de casos compatible con la materia de su especialidad y con el propósito señalado de prevención general.           
Fiscalías Penales con Investigadores Fiscales
Es necesario dar un paso más hacia adelante. Las Fiscalías Penales deben tener sus propios detectives o investigadores de campo con facultades más dinámicas, independientes y efectivas que las que puedan ser otorgadas a cualquier fuerza de seguridad, serán Investigadores Fiscales.  
Para que se produzca un verdadero cambio, debe existir una decisión fulminante en el número y  la distribución territorial de las Fiscalías, pero es imprescindible que a diferencia de las actuales cuenten con su personal de investigación de campo, seleccionado y debidamente instruido por el MP del personal de las FFSS u oficinas estatales que soliciten su reasignación.
Fiscalías Penales Especializadas
Estas Fiscalías deben ser especializadas por materia y por gravedad. No es posible exigir en cada Fiscal habilidades investigativas tan distintas como las que exige la diversidad y la complejidad delictiva.
El MP podrá distribuir las Fiscalías que sean necesarias conforme la criminalidad de cada área y podrá adecuar su número y especialidad a las necesidades reales de cada zona. Asignará competencias exclusivas, ubicará y distribuirá sus recursos materiales y humanos, conforme el grado de complejidad y de especialización necesarias, lo que le permitirá también ubicar los recursos más preclaros en las competencias complejas reforzándolas, además, cuando las circunstancias lo requieran.
Las Fiscalías Penales deben absorber las oficinas administrativas que están hoy destinadas a investigar delitos para formular denuncias y querellas ante los Juzgados de Instrucción. La investigación de la corrupción, del lavado de dinero y de cualquier otro delito debe estar inmediata y directamente a cargo de Fiscalías Penales especializadas para ello y dotadas con las mismas posibilidades procesales que tiene la que investiga un homicidio o un secuestro extorsivo.
Investigaciones Breves y Controladas
Las investigaciones deben ser breves, pero para ello no basta imponer un plazo ilusorio. Si el Fiscal entiende que la prueba que dispone es suficiente para sostener la acusación en el juicio, podrá solicitarlo sin necesidad de agotar la investigación, pero será el Juez de Garantías quien decidirá si el caso puede ser llevado a juicio en atención a la posición de la Defensa.
Las Fiscalías Penales tendrán dos tipos de control, el del propio MP con su personal jerárquico que deberá seguir la marcha de las investigaciones como ocurre con el seguimiento de los casos, en los grandes estudios jurídicos que es un control de gestión y el del Juzgado de Garantías que controlará las  garantías del proceso. 
Y como los juicios orales deben hacerse, con las seguridades consiguientes, en las localidades en que el hecho se ha cometido, también existirá el control social no sólo de la investigación y actuación de los Fiscales, sino de todos los que intervengan,  especialmente de los testigos, cuya declaración también será controlada por sus propios vecinos. 


Tercera  Parte
Un mejor funcionamiento de las fiscalías
Pero el aumento y reorganización de las Fiscalías Penales es sólo un escalón. Es necesario tambien, un nuevo código acusatorio que imponga el sistema de la investigación a cargo de los Fiscales y que contenga institutos procesales que permitan resolver rápidamente los casos sencillos. También es imprescindible un funcionamiento desformalizado que agilice comunicaciones, trámites, actuaciones y producción y resguardo de prueba con herramientas informáticas y digitales fehacientes.
No es posible la utilización del mismo procedimiento para los grandes casos que para los casos de escasa significación. Se necesita  un procedimiento diferenciado para estos últimos que constituyen y conforman el gran número. Los casos menores, sencillos y casos de flagrancia, deben permitir la opción de un procedimiento diferente y mucho más ágil  que  permita resolverlos rápidamente.
Un Procedimiento Sumarísimo
Proponemos un procedimiento con el que el Fiscal se presenta  lo antes posible en el lugar del hecho, toma las declaraciones en forma actuada y dispone las medidas para acreditar el hecho y la vinculación de sus autores. No estoy hablando de abstracciones, este procedimiento está funcionando en Entre Ríos, y permite resolver numerosos casos en muy pocos días, aún en menos del mes con juicios terminados. Es lo que está ocurriendo en las jurisdicciones de  Cpción del Uruguay y Cdia. E.Ríos, donde se lo aplica diariamente. 
Así se facilita una investigación fiscal repentista que, a pocos minutos, pone al Fiscal en el teatro de los hechos dirigiendo las actividades y procurando la prueba de testigos inmediatos y la documentación fílmica, permitiendo en muchísimos casos la pronta resolución del caso... y algo más que ésto, que es el efecto que se percibe en la sociedad de la respuesta judicial inmediata frente al delito.    
Mediación Penal
Para otro estamento de hechos,  proponemos un sistema de mediación que desbroce asuntos menores y otros de gran conflictividad y dudosa tipicidad que hoy se transforman en largas y costosas batallas judiciales con enorme insumo de tiempo y esfuerzo, mediante un sistema ya probado con un éxito señalado. (260 casos de 1000 en tres meses)
Probation y Abreviados en la IPP    
Será también de enorme ayuda la oportunidad temprana de la Probation, sin que sea necesario recorrer tramos del proceso común cuando por razones de conveniencia del imputado, ya se sabe que se desembocará fatalmente en ella (165 casos de 1.000).
Del mismo modo servirá al mismo propósito que los juicios abreviados puedan ser solicitados al Tribunal de Juicio a partir de la confesión en la IPP, con la expresa conformidad del Imputado y su Defensor, especialmente para los casos irrefragables (Sentencias y Sobreseimientos, 81 sobre 1.000).
Todos estos institutos permitirán un panorama de acción absolutamente diferente a las Fiscalías Penales, que podrán abarcar buena parte del número de casos que hoy queda esperando en los anaqueles y dedicar  su mejor tiempo y  esfuerzo en los casos eminentemente graves y significativos, para los cuales igualmente podrá usarse, toda la batería tecnólogica en la recolección y el resguardo de la prueba. 
Esto nos lleva necesariamente a encarar otro de los problemas de la Investigación: Cuáles son los casos que deben investigarse priomero cuando no hay posibilidades de hacerlo en un  mismo tiempo.
El Principio de Prelación
La Procuración General debe fijar autónomamente la política persecutoria del Estado y en consecuencia la prelación o el orden en que los hechos deban ser investigados. Se necesitaran pautas objetivas que dispongan en qué orden se deberán investigar los hechos cuando no es posible investigarlos a todos. La gravedad del hecho, la multiplicidad de víctimas, la reiteración, el impacto social, pueden ser baremos útiles para establecer el orden y terminar con el arbitrario e inasible manejo  que hace que una causa sea investigada y otra no.
Esta prelación debe surgir de la ley como una facultad del MP para aplicarla conforme las necesidades actuales y concretas que se requieran en cada área. Consecuentemente  también deberán aumentar y reorganizarse los tribunales de juicio aprovechando los actuales Jueces de Instrucción y Jueces Correccionales del sistema mixto con su promoción voluntaria a los nuevos Tribunales Orales.
Con estas propuestas estamos convencidos que podemos mejorar en buena medida el sistema penal y evitar, en buena medida, la impunidad sistémica que es parte de nuestra responsabilidad como profesores de la materia inmersos en la realidad de nuestra sociedad.


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