CONTESTAMOS EL PEDIDO DE NULIDAD DE FREELAND EN EL JUICIO POR ASESINATO DE MARIANO FERREYRA

RESPUESTA A LA NULIDAD PLANTEADA

CONTRA EL TESTIMONIO

DEL PRIMER TESTIGO PROTEGIDO

Por Alberto Bovino*

El martes 4 de septiembre de 2012 declaró el primer testigo protegido en el juicio. El 6 de septiembre por la mañana, Alejandro Freeland planteó la nulidad de su declaración testifical. Recién hoy, poco antes de las 16, nos dieron traslado a la fiscal y a las querellas para responder el planteo de nulidad defensista. Si bien nuestros argumentos fueron expuestos oralmente, aquí subimos el texto que refleja en gran medida lo que dijimos esta tarde para que se rechace el pedido de la defensa.

Se ha planteado la nulidad de la declaración del testigo protegido que declaró el martes pasado. El planteo defensista menciona hechos y circunstancias que no constituyen violación alguna a derechos fundamentales de su asistido, y que carecen de fundamentos en el derecho vigente. A continuación contestaremos los diversos puntos de la solicitud del Prof. Freeland (defensor del “Gallego” Fernández).

1) La situación del testigo no está comprendida en la ley 25.764. Esto no es así. El art. 1º de dicha ley contiene entre sus supuestos los siguientes:

ARTICULO 1º — Créase el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados, destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que se encontraren en una situación de peligro para su vida o integridad física, que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal relativa a los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las Leyes 23.737 y 25.241.

Sin perjuicio de ello, a requerimiento de la autoridad judicial, el ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos podrá incluir fundadamente otros casos no previstos en el párrafo anterior cuando se tratare de delitos vinculados con la delincuencia organizada o de violencia institucional y la trascendencia e interés político criminal de la investigación lo hagan aconsejable.

Y en este caso, efectivamente, se aplica este último supuesto, pues la jueza de instrucción realizó el requerimiento exigido por la ley (ver fs. 333, 1.888, 1.890, 2.500 y 3.765)

En cuanto al “sometimiento del tribunal al Poder Ejecutivo”, carece de fundamentos. Es la ley, en sus artículos 8, 9 y 10, la que pone en cabeza del Ministerio de Justicia su aplicación a los casos concretos. Es responsabilidad de ese ministerio la protección de la vida y la integridad física, y por ello, es su deber solicitar al este tribunal ciertas garantías para proteger al testigo. Y desde ya que no hubo sometimiento alguno, porque el Ministerio pretendía que declarara bajo la modalidad de teleconferencia, y fue el tribunal quien no aceptó.

2) En cuanto a la identidad del testigo: la identidad del testigo fue comprobada por el personal de tribunal como en todos los casos de los demás testigos, razón por la cual este planteo carece de sustento. Además este planteo implica descreer de lo dicho por el tribunal sin fundamento alguno.

El segundo tema respecto a su identidad, fue el planteo que, abusando de la fuerza emotiva del lenguaje, utilizó la expresión “testigo disfrazado”. El testigo no tenía ningún disfraz. No vino a la audiencia con una túnica del Ku Klux Klan, sólo tenía barba y lentes. El hecho de que fuera postiza o no es irrelevante, pues si el testigo se hubiera dejado crecer la barba, la defensa no tendría derecho a afeitarlo.

Por último, la duda del Prof. Freeland sería la misma en cualquier caso en el cual no conoce personalmente al testigo.

3) Otro planteo infundado ha sido el que se denominó “inmediación”, en el sentido de que no podía evaluar la credibilidad del testigo. El principio de inmediación exige, por un lado, la presencia de todas las partes en las audiencias. Por el otro, exige que la producción de la prueba se realice ante las partes. La mayor importancia del principio en este sentido consiste en que todas las partes puedan intervenir en el acto de la declaración, en especial interrogando al testigo. En este sentido señala Perfecto Andrés Ibáñez:

Ahora bien, en ese contexto, una cosa es la objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo y descarnado, con traducción discursiva en expresiones y argumentos articulados… Y otra cosa la lectura del lenguaje gestual, de la actitud del que declara en el momento en que lo hace, conformada por rasgos esencialmente ambiguos, de imprecisa significación y, por ello, abiertos a todas las interpretaciones en cualquiera de las claves posibles…

Pero aun suponiendo que la apreciación de la conducta del testigo tuviera el valor que tradicionalmente se le asigna, lo cierto es que ésta no depende de poder apreciar la mirada y del hecho que el testigo use o no use barba. El lenguaje gestual abarca todo el cuerpo y además, la apreciación de la conducta se evalúa por el tono de voz, la rapidez para responder, sus certezas y dudas expresadas vervalmente durante su declaración.

En este sentido, en consecuencia, los lentes y la barba implican, en el mayor de los casos, una mínima afectación del principio tal como lo entiende el Prof. Freeland. Y entonces si aplicamos sus propios criterios de ponderación, la restricción es mínima y más que proporcional.

4) Otra queja fue la de la imposibilidad de utilizar las computadoras. Este punto, que podría haber sido cuestionable, se subsanó a pedido de la fiscalía con la posibilidad que el tribunal nos concedió a todas las partes —que estábamos en igualdad de situación que el Prof. Freeland—, de consultar nuestras computadoras por 45 minutos. Y también Freeland aclaró que él obtuvo copias impresas en ese momento. Por lo tanto, no se comprende el planteo.

5) No hay derechos absolutos, dijo el defensor. Esta afirmación es falsa. Hasta donde sabemos, el derecho a no ser vendido como esclavo es un derecho absoluto, lo mismo que la prohibición de la tortura. Actualmente, la prohibición de la pena de muerte.

Además, hay que tener en cuenta que se está juzgando una grave violación del derecho a la vida y a la integridad física que, además de constituir actos delictivos para nuestro derecho penal, representan violaciones a los artículos 4 (derecho a la vida) y 5 (integridad física) de la Convención Americana.

Ello pues no se trata de cualquier tipo de afectación de estos derechos. Se trata, expresamente, de una violación a estos derechos cometida por particulares con la aquiescencia de agentes estatales. Y esta circunstancia es la que convierte a los hechos juzgados en violaciones a derechos humanos protegidos internacionalmente.

Estas violaciones, a su vez, generan el deber convencional de investigar, perseguir y sancionar a todos los responsables. Y esta obligación internacional tiene jerarquía superior incluso a nuestras normas constitucionales. Esta variable no fue contemplada por la defensa.

6) Los pretendidos fundamentos de la defensa reposan en citas de Alexy y de Dworkin, autores de doctrina que, por genios que sean, no constituyen derecho vigente.

Más allá de ello, el señor defensor insistió una y otra vez que las reglas jurídicas violadas habían sido “el derecho de defensa y el debido proceso”. ¿Qué significa esto? ¿Qué es el debido proceso? El significado más usual que se le asigna es el de conjunto de derechos y garantías del proceso penal. Es decir que esta manera de argumentar no indica qué derecho o garantía concreto ha sido negado o violado.

Algo similar sucede con el término “derecho de defensa”. El término es tan amplio que no se sabe de qué se está hablando. ¿Se le negó a designar abogado de su elección? ¿Se violó el principio de congruencia? No lo sabemos, porque el defensor jamás lo explicó.

Por último, insisto que afirmar "violación de defensa en juicio y debido proceso" no alcanza para fundar una nulidad y no cumple mínimamente con la exigencia de motivar la instancia de nulidad (art. 170, ultimo párrafo, CPP).

* Soy Apoderado de la madre de Mariano Ferreyra y esta nota solo refleja mi opinión personal.