26 abr. 2010

RESTRICCIONES ILEGÍTIMAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

SOBRE EL EJE DE LA DISCUSIÓN



Estimado J, no sé si habré cambiado el eje de la discusión, pues creo que estábamos discutiendo si era legítimo que el Estado impusiera tales deberes de expresión a las tabacaleras. Pero supongamos que lo hubiera hecho. Eso en nada impide que todos discutan lo que quieran, y no creo que sea autoritario afirmar que las limitaciones a la publicidad del tabaco y los deberes de expresión impuestos a las tabacaleras representan restricciones ilegítimas a la libertad de expresión.


Esa cuestión ya la tratamos con el amigo Juan Pablo Chirinos en esta entrada. Lo que se hace respecto a la publicidad del cigarrillo es censura previa y, por lo tanto, vulnera el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ése es el aspecto central de la discusión, a mi juicio. De allí que afirmo que todo lo demás no me interesa demasiado si no se puede justificar tal violación a una libertad que es uno de los pilares de cualquier sociedad democrática.


Por otro, lado, la censura publicitaria de tabaco no solo afecta a las tabacaleras, pues, como ha dicho la Corte Interamericana, la libertad de expresión tiene dos caras: la de emitir y la de recibir ideas e información. Y yo tengo un derecho absoluto a recibir la información sobre los productos en el mercado de cigarrillos, que no puede ser restringido a través de la censura. Lo máximo que se puede hacer con el emisor de ideas e información en este aspecto, es atribuirle responsabilidades ulteriores, pero no prohibir su expresión (ver Dulitzky).


El fascismo saludable arrasa con varios principios estructurales del Estado de derecho, y sin embargo a nadie parece importarle. ¿Alguien leyó detenidamente la ley 1.799, es decir, la Ley Antifumadores de la Ciudad Autónoma. ¿Desde cuándo se acepta en el derecho penal que se imponga a alguien una sanción de carácter penal por hechos de terceros (ver art. 27, ley 1.799)? ¿A nadie le molesta? Pues a mí sí, del mismo modo que la violación a la libertad de expresión, y ese principio violado torna ilegítima la prohibición de publicidad. Podemos discutir si, además, eso que hace el Estado desinforma o informa, pero la ilegitimidad siempre estará allí.


En mi entrada dí por sentada la violación a las exigencias del derecho internacional y, además, cuestioné el hecho de que los "deberes de expresión" ni siquiera consisten en información, lo que los hace doblemente ilegítimos. No es que creo que su ilegitimidad deriva en primer término de su capacidad para desinformar.


Por ello, lo primero que me gustaría discutir es si las restricciones a la libertad de expresión de la legislación antifumadores vigente en esta Ciudad son legítimas o no. Y por favor no invoquen el argumento del artículo 28, CN, tan utilizado como incorrecto —me refiero a cualquier lector—. Lo que dispone el artículo 28 de la Contitución Nacional es un límite a la acción estatal que reglamenta el ejercicio de un derecho, nada tiene que ver con una restricción. Un semáforo reglamenta el ejercicio a la libertad ambulatoria; el encarcelamiento preventivo es una restricción a ese derecho.


Otra cuestión que no se ha discutido es por qué motivo se distingue entre "deberes de expresión" para ciertos productos, y entre campañas informativas a cargo del Estado para otros. Como tampoco se diferencian las maneras en que unos y otras son instrumentadas. En el caso de los deberes de expresión no solo se impone a empresas y particulares la obligación legal de "informar" algo, sino también se le imponen contenidos a ese "algo": "Fumar mata" o las fotografías francesas —previo photoshop—. En el caso de las campañas "informativas" o no, el contenido lo da el ente interesado en la campaña, no le viene impuesto por la contraparte.


Tampoco coincido con la afirmación de que casi todas las publicidades desinforman. La gran mayoría de las publicidades no afirman proposiciones demostrables, sino que expresan opiniones, preferencias y gustos, que no informan ni desinforman, ya que no pueden ser falsas ni verdaderas. El hecho de que lo único que les interese a quienes publicitan sus productos en el mercado sea venderlos es autoevidente, y es tan lícito como no hacer publicidad alguna. Por lo demás, también es un derecho constitucional la venta y promoción de productos lícitos.


La publicidad política, por otra parte, ni siquiera está sometida a controles de "publicidad engañosa". No sé si se acuerdan:


¡Felices Pascuas!

Con la democracia se come, se cura y se educa...

¡No los voy a defraudar!

El salariazo y la revolución productiva


En cuanto al esclarecedor comentario de "La causa Glasman" sobre el uso adecuado e inadecuado, tampoco estamos de acuerdo. Se asume allí que todas las muertes o lesiones en tránsito provienen de uso inadecuado del producto. Es cierto que en la mayoría de los casos esto es así, pero no siempre. No siempre hay culpables, en ocasiones existen accidentes que pueden ser "provocados" por el uso adecuado de un producto y, sin embargo, a ese producto no se le imponen deberes de expresión. Ahora bien, si el uso inadecuado del producto es la regla, entonces también la cuestión se convierte en un tema de salud pública.


Más allá de ello, antes de hablar del uso "adecuado" de un producto deberíamos establecer quién define cuál es el "uso adecuado". Desde la "ciencia" médica, muchos alimentos son malos in se, y las publicidades nos taladran el cerebro cotidianamente con lo saludable que es la alimentación light, diet, colesterol free...


Por último, respecto del uso adecuado e inadecuado, veamos el ejemplo del alcohol. ¿Qué medidas se toman como regla para evitar el hábito de "beber con moderación" o el de que los menores beban? Las medidas suelen ser "toques de queda" generales, con horarios en los cuales el Estado nos manda a todos a la cama de manera coactiva a quienes hacemos uso adecuado o inadecuado del producto. Y nadie protesta.


El hecho de que el tabaco sea un producto lícito cuyo uso adecuado es dañino, además, no es un problema que se soluciona violando la libertad de expresión.


AB

6 comentarios:

Anónimo dijo...

La diferencia apuntada por la “La Causa” es, creo, teóricamente correcta. Hay productos dañinos en sí, aún en el caso que se los use adecuadamente, dentro de los cuales está el tabaco.

Hay otros teóricamente no dañinos, como el automóvil, pero igual o más peligrosos, si se los usa inadecuadamente, porque son intrincadamente peligrosos.

Una estructura de metal de una tonelada de peso, capaz de alcanzar velocidades superiores a los 100 km por hora, lo es.

Pero si la diferencia, que en un caso justificaría la posibilidad de realizar estas campañas y en el otro no, se basa en la teoría, y no en el uso habitual y corriente que el producto tiene en una sociedad determinada, creo que habría que replanteárselo.

¿Por qué?
Porque por ejemplo en el año 2008 murieron en Argentina 8.205 personas en accidentes de tránsito, es decir un promedio de 683 muertes por mes, o 22 por día, o casi 1 por hora.

Tenemos, más o menos 3 y media tragedias de Cromañón por mes.

Sumando a la diferencia señalada por AB, en relación a que también puede haber victimas aún en el caso de uso adecuado, agrego otra a mi juicio importante.

En los accidentes de tránsito pierden la vida también, personas que ni siquiera están haciendo un “uso” de la cosa, como conductores de otros vehículos, acompañantes, transeúntes, espectadores etc..etc…

Aquí hay víctimas de la cosa, teóricamente inocua si se la usa adecuadamente, que repito son víctimas, no ya por el uso adecuado o inadecuado que ellos hagan de la cosa, sino por el uso realizado por otros.

De ahí la existencia de la responsabilidad objetiva en materia civil por el uso de una cosa peligrosa que causa el daño, más allá de la existencia de culpa o dolo por parte su dueño o usuario. Es decir más allá de su uso adecuado o inadecuado.

Es decir que el Estado me cuida más de los posibles daños que me auto-genere que de los que me genere un auto.

No creo que la diferencia se base en la inocuidad del automóvil en su teórico uso adecuado, sino más bien en el hecho de que en este caso el Estado decide -consciente de los riesgos- priorizar la utilidad social de su uso, tolerando la producción de las consecuencias dañosas que la actividad genera.

El tabaco, es dañino en sí, pero no representa un problema -o no debería representarlo- para nadie más que para quien fuma. Eso sí, no tiene ninguna utilidad social, sino más bien particular que para quienes fuman.

Eso, claro está, si no tenemos en cuenta los miles de millones que ingresan a las arcas estatales por impuestos al tabaco, lo que no sería difícil considerar algo útil para la sociedad.

Saludos y avísenme si derrapé.

Max.

fbarbosa dijo...

Apreciado Alberto, he seguido con detenimiento el debate que has tenido alrededor de la acción estatal para impedir la publicidad de las tabacaleras. Leí con detenimiento el documento que realizaste con Juan Pablo Chirinos.

El tema me interesa por cuanto trabajo justamente sobre estos asuntos en mi labor de investigador. Creo que es cierto que el sistema interamericano no permite la censura previa sino para unos casos específicos dentro de los cuales no se encuentra la publicidad de tabacaleras. Una posible restricción es posible solo en el marco de posibles responsabilidades ulteriores o de limitaciones luego de una análisis de proporcionalidad de las medidas- idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido concreto- en la que se intente resolver la tensión entre la libertad de expresión y el interés jurídicamente protegido de la salud.

En el sistema europeo, la situación es distinta, toda vez que las cláusulas de censura previa no fueron incorporadas en el artículo 10 de la CEDH lo que ha permitido que el Estado gocé de un mayor margen de apreciación. Esto se constata en el caso Hachette Filipacchi Presse Automovile et Dupuy contra Francia- 5 marzo 2009- en el cual el tribunal consideró que el Estado Francés no violó la libertad de expresión de unas revistas al sancionarlas por utilizar publicidad a favor del consumo de cigarrillos . La Corte EDH decidió que la lucha contra el consumo del cigarrillo primaba sobre cualquier interés económico e incluso sobre ciertos derechos fundamentales y que las sanciones deberían ponderarse frente al daño que ese flagelo mundial le causa al ser humano. Sobre el exceso de las multas, la Corte EDH recordó que estas deben igualmente ponderarse con las utilidades percibidas por las revistas sancionadas. Esta decisión de la Corte EDH coincide con las decisiones tomadas por gran parte de los países de la Unión Europea en torno a sus legislaciones anti-tabaco. En Francia, por ejemplo, la Corte de casación no le da primacia a la libertad de expresión en caso de publicidad directa o indirecta que pueda engendrar un peligro público como la salud . El tribunal consideró que la publicidad desconocía el artículo 355-25 del Code de la Sante Publique con lo cual se obligó a suprimir cualquier tipo de información que incitará el consumo de cigarrillos o de alcohol.

En conclusión, en Europa el margen de apreciación del Estado es mucho más amplio que en el sistema interamericano en el cual la censura debe ser expresa. Una legislación que censure ese tipo de publicidad sería excesiva y comprometería la responsabilidad internacional del Estado,

Recibe como siempre un fuerte abrazo,

Francisco

fahirsch dijo...

Aclaración inicial: no solo no fumo, soy mas bien anti-fumador. La visita que viene a mi casa si quiere fumar debe ir al jardín.
Max dice: "El tabaco, es dañino en sí, pero no representa un problema -o no debería representarlo- para nadie más que para quien fuma"
No es así. El humo de cigarrillo perjudica a terceros (fumadores pasivos), no solo en el ámbito y momento en que se fuma, sino inclusive después. El no fumador que ha estado en un ambiente donde fuman personas termina con la ropa impregnada de ese olor (el fumador no lo percibe, el no-fumador si).
Respecto de la propaganda anti-cigarrillo en los paquetes: es estúpida: nadie va a dejar de fumar por esa leyenda, foto o lo que fuere.
Y personalmente me parece lamentable que se le impongan impuestos al tabaco. Convierte al Estado en socio de las tabacaleras.
El Estado, en cambio, debiera enjuiciar a las tabacaleras por los daños que provoca, y que el sistema de salud pública (entre otros) debe afrontar, para atender a terceros no fumadores. (Los fumadores que se embromen. A esta altura nadie puede ir a quejarse a una tabacalera por los daños que le produjo fumar cigarrillos).

DARIO SCOTTO dijo...

"El Estado, en cambio, debiera enjuiciar a las tabacaleras por los daños que provoca, y que el sistema de salud pública (entre otros) debe afrontar, para atender a terceros no fumadores. (Los fumadores que se embromen. A esta altura nadie puede ir a quejarse a una tabacalera por los daños que le produjo fumar cigarrillos)."
No le parece, que sería más facil, prohibirlo, si estan archi comprobado los perjuicios que produce, con el agravante que contaminan a ajenos al vicio y con la misma magnitud?
Yo creo que en estos debates, los ejes se van trasladando porque se mezclan inevitablemente, temas de censura,libertades de expresión, derechos de consumidores, de empresas tabacaleras, injerencias del estado en esos temas, etc,etc.
Imaginense un dia de oficina de un Ministro de Salud, donde a las 8:30 hs, reciba a los asesores legales de las tabacaleras para luchar en pro de su autononomía en la expresión comercial, de acorde a no se que articulo, de no se que codigo, respaldado no se por que tratado supranacional, luego a las 9:30 hs, recibe a la comisión de presupuesto de los diversos hospitales, que atienten patologías directamente provocadas por eltabaco, donde le informan , que su presupuesto es exiguo.
Cerca del mediodía recibe, a un delegado de Hacienda, acompañado por un legislador, donde le informan, que la recaudación de impuestos que provienen del cigarrilo, va viento en popa, y con eso se va a poder pagar a los piqueteros, y planes trabajar.
Contestando un poco la pregunta de AB, que lanzara en otro punto, saben porque "NO HAY DERECHO"?, PORQUE NO SE PUEDE ESTAR BIEN CON DIOS Y CON EL DIABLO, Y PORQUE NO SE PUEDE (O NO SE QUIERE MAS APROPIADO), ver el arbol a traves del bosque, y como siempre, lo urgente no deja tiempo para lo importante.
Cordialmente. DARIO SCOTTO

ABovino dijo...

Darío, lo último que deberíamos hacer es prohibirlo. Acordate de la ley seca.

Lo que es cierto es que el Estado parece actuar de manera inconsistente, permitiendo su venta y prohibiéndote fumar por otro lado (me refiero al hecho de fumar SIN JODER A TERCEROS).

El Estado tampoco podría enjuiciar a las tabacaleras, pues ha sido el mismo Estado el que permitió y reguló su venta.

Saludos,

AB

ABovino dijo...

Francisco, gracias por tu comentario. Sos el primero que se hace cargo de esto.

La expresión comercial está tan devaluada (el hecho de distinguirla ya es una devaluación) que si un caso llegara a la Corte IDH, creo que se generaría una excepción o una mirada relativa de la prohibición de censura previa.

Un abrazo,

AB

PS: A ver cuándo escribís algo para este blog.