"OBSERVATORIO" DE RESOLUCIONES JUDICIALES 012

   Por C.P.

ARMAS IMPROPIAS, ESTA VEZ UNA BARRETA

(que desde luego NO ES UN ARMA pero puede producir un "estruendo ostentoso y reiterado")

Ya hemos tratado (ACÁ y ACÁ) el tema de la construcción pretoriana "robo con arma impropia" (que no es más que un "robo con arma que no es arma") y los problemas que genera a la luz principio de legalidad penal.

En dichas oportunidades ya habíamos criticado el criterio sustentado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias. En esta ocasión hemos seleccionado para el observatorio un fallo (uno de tantos) que adopta tal postura.

Se trata de un fallo del Supremo Tribunal de Justicia de la Pcia. de San Luis y según el mismo, parece que "arma" puede ser cualquier objeto que aumente "significativamente el efecto buscado de doblegar emocionalmente a las mujeres víctimas" a través del "estruendo ostentoso y reiterado producido por los golpes hostiles [con el mismo] en los bienes del lugar".

Fallo (ver resaltados):

///la Ciudad de San Luis, a veintinueve días del mes de Abril de dos mil nueve, se reúnen en Audiencia Pública los Señores Ministros Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los autos: “O. A. F. – RECURSO DE CASACIÓN”, Expte. N° 37-O-2008.-

Conforme al sorteo practicado oportunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ.

Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:

I.- ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación?

II.- ¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el art. 428 del C.P.Crim.?

III.- En caso afirmativo de la cuestión anterior, ¿Cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio?

IV.- ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?

V.- ¿Cuál sobre las costas?

A LA PRIMERA CUESTION el DR. OSCAR EDUARDO GATICA, dijo:

1.- Que a fs. sub 1 y vta. se presenta la defensa del condenado A. F. O. e interpone Recurso de Casación contra la Sentencia Definitiva de fs. 259/268 de fecha 30 de abril de 2008, dictada por la Cámara del Crimen N° 1, y por la que se declara culpable a su defendido como autor material del delito de “Robo con Armas en Grado de Tentativa, en los términos de los arts.166 inc. 2 primera parte, 42 y 45 del Cód. Penal y en consecuencia condenarlo a cumplir la pena de Cuatro Años de Prisión.-

Funda el recurso a fs. sub 4/8 vta. en la pretensión de que se mute la calificación legal atribuida al hecho por el Tribunal de juicio por la de Robo Simple en la previsión del art. 164 del Cód. Penal -debemos entender-, en grado de Tentativa.-

Expresa que “de las declaraciones tanto de los testigos como de la propia denunciante, P., surge que la misma fue abordada por dos personas de sexo masculino, uno de los cuales tendría un objeto que serviría de arma impropia, pero que en ningún momento fuera exhibida con fines intimidatorios ...”, ...“tanto no fue exhibida, que le costó a la propia denunciante describir el arma, sencillamente porque no la vio, es así que en la primera declaración policial indica que se trataba de un arma de fuego, para luego descartar la misma, y hacer referencia a un objeto de tipo metálico”.-

Afirma que de la prueba rendida puede concluirse con el grado de certeza suficiente, que en el hecho los autores no se valieron de armas para lograr el desapoderamiento. “En el caso que nos ocupa”, -puntualiza-, “la integridad física de la víctima nunca estuvo en peligro, toda vez que el arma impropia ni siquiera fue exhibida, y tampoco creó una situación de peligro concreto, a tal punto que la propia testigo V. N. se atrevió a increpar al autor, gritándole; a su vez uno de los testigos emprendió su persecución, con lo cual queda de manifiesto que el autor no creó una situación que pueda ser percibida como peligrosa por las víctimas con el uso del elemento que ni siquiera fue visto por los testigos, a tal punto que desde un inicio existieron discrepancias para su descripción”.-

2.- Que a fs. sub 13 contesta vista el Sr. Procurador General opinando que “no hay incorrecta aplicación del derecho en los términos en que la defensa lo sostiene”, por lo que debe rechazarse el recurso.-

3.- Que a los efectos de la admisibilidad del recurso, esto es, la aptitud formal del acto impugnaticio derivada de la concurrencia de los requisitos necesarios para provocar el juicio de casación y la sentencia del Tribunal de recurso, se observa que se ataca una sentencia definitiva de Tribunal competente, encontrándose exento del depósito establecido conforme al art. 431 de la Ley N° VI-0152-2004, y fundado en una de las causales del art. 428 ibid., lo que conlleva la admisibilidad formal del recurso incoado.-

Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.-

Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por él expresado y votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A LA SEGUNDA Y TERCERA CUESTION EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA dijo: 1.- Los hechos investigados en la presente causa son encuadrados legalmente por el Tribunal Oral en la previsión de los arts. 166 inc.. 2°, 42 y 45 del Código Penal, Robo Calificado por el Uso de Arma, en grado de Tentativa, y se condena a F. A. O. a cumplir la Pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN como autor.-

El planteo casatorio de la defensa aspira a establecer que tal calificación es errónea y correspondía encuadrar los hechos en la previsión del art. 164 del Código Penal, Robo Simple (en grado de Tentativa).-

Abordando sin mas la cuestión casatoria a decidir, se observa que el agravio de la defensa se resume de la siguiente manera: Se equivoca el Tribunal –y la Fiscalía de Cámara-, al entender “que en el caso el hecho de haber golpeado por debajo del escritorio con un arma impropia que no fue exhibida a la víctima, constituye una ostentación tal que permite encuadrar el hecho en las previsiones del art. 166 inc. 2°, primera parte, descartando la figura del Robo Simple”; por el contrario, debió aplicarse la figura simple del art. 164 del Código Penal.-

Es conocido que la norma en cuestión protege no solo el bien jurídico propiedad, sino también la vida o la integridad física del sujeto pasivo, puesta en peligro por el empleo de armas, en razón de su mayor potencialidad. Ello vale para el caso de las llamadas armas impropias, que son aquellos elementos destinados a otros fines, en principio, pero que eventualmente pueden aumentar el poder ofensivo a los fines del desapoderamiento: en esta causa, la barreta.-

El asunto no es de sencilla o uniforme solución en la jurisprudencia. En el Código Penal de la Nación Anotado de Horacio J. Romero Villanueva, se enumeran casos de variada resolución.-

Como robo simple: la víctima no vio el arma; secuestro de cuchillo no utilizado ni aludido verbalmente; intimidación verbal sin exhibición. Como agravado: portación ostentosa; exhibición; ademán de extraer arma luego incautada; elemento apoyado en la nuca y después se secuestra cuchillo; esgrimir un palo (Cap. VI, art.166, p. 603-46).-

En el caso y tal como se ha fijado el tema a decidir, hemos de inclinarnos por la procedencia de la calificante, en razón de que apreciamos que la rudeza intimidatoria propia del robo se potenció por el estruendo ostentoso y reiterado producido por los golpes hostiles con la barreta en los bienes del lugar, lo que aumentó significativamente el efecto buscado de doblegar emocionalmente a las mujeres víctimas, acometidas –no olvidar-, por dos hombres. Estas pudieron inferir dramáticamente la naturaleza contundente e idónea para lesionar del elemento, y ello facilitó la faena delictiva.-

El dolo del sujeto activo, consistió en calcular que la circunstancia de portar un arma –impropia-, tendría un mayor poder de violencia moral sobre la víctima. Previó la posibilidad de utilizar la barreta como arma para facilitar su acción.-

Por otra parte, no se advierte con qué otra finalidad se dispuso a concurrir a cometer el hecho portando un objeto en si mismo inusual, incómodo y pesado.-

Por ello VOTO a esta SEGUNDA Y TERCERA CUESTION por la NEGATIVA.-

Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por él expresado y votan en igual sentido a esta SEGUNDA Y TERCERA CUESTION.-

A LA CUARTA CUESTION EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA, dijo: Que conforme se ha han votado las cuestiones que anteceden corresponde Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de A. F. O. ASI LO VOTO.-

Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, adhieren a lo expresado por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, y votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-

A LA QUINTA CUESTION EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA, dijo: Las costas deben imponerse a la recurrente vencida. ASI LO VOTO.-

Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, adhieren a lo expresado por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, y votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-

Con lo que se dio por finalizado el acto, disponiendo los Señores Ministros la sentencia que va a continuación, firmando por ante mí, doy fe.-

FDO. Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO - OMAR ESTEBAN URIA - OSCAR EDUARDO GATICA - HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ –SRIA. DRA. EMMA B. KLUSCH.-

SAN LUIS, Abril veintinueve de dos mil nueve.-

Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Rechazar el Recurso de Casación interpuesto.

II) Costas a la recurrente vencida.-

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

FDO. Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO - OMAR ESTEBAN URIA - OSCAR EDUARDO GATICA - HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ –SRIA. DRA. EMMA B. KLUSCH.-