Éste es el blog personal de Alberto Bovino.
Las notas no son escritas en calidad de miembro de ninguna institución, estudio jurídico o universidad, y expresan nuestras opiniones personales.
Las entradas son de exclusiva responsabilidad de quienes la firman.
Estimado J, no sé si habré cambiado el eje de la discusión, pues creo que estábamos discutiendo si era legítimo que el Estado impusiera tales deberes de expresión a las tabacaleras. Pero supongamos que lo hubiera hecho. Eso en nada impide que todos discutan lo que quieran, y no creo que sea autoritario afirmar que las limitaciones a la publicidad del tabaco y los deberes de expresión impuestos a las tabacaleras representan restricciones ilegítimas a la libertad de expresión.
Esa cuestión ya la tratamos con el amigo Juan Pablo Chirinos en esta entrada. Lo que se hace respecto a la publicidad del cigarrillo es censura previa y, por lo tanto, vulnera el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ése es el aspecto central de la discusión, a mi juicio. De allí que afirmo que todo lo demás no me interesa demasiado si no se puede justificar tal violación a una libertad que es uno de los pilares de cualquier sociedad democrática.
Por otro, lado, la censura publicitaria de tabaco no solo afecta a las tabacaleras, pues, como ha dicho la Corte Interamericana, la libertad de expresión tiene dos caras: la de emitir y la de recibir ideas e información. Y yo tengo un derecho absoluto a recibir la información sobre los productos en el mercado de cigarrillos, que no puede ser restringido a través de la censura. Lo máximo que se puede hacer con el emisor de ideas e información en este aspecto, es atribuirle responsabilidades ulteriores, pero no prohibir su expresión (ver Dulitzky).
El fascismo saludable arrasa con varios principios estructurales del Estado de derecho, y sin embargo a nadie parece importarle. ¿Alguien leyó detenidamente la ley 1.799, es decir, la Ley Antifumadores de la Ciudad Autónoma. ¿Desde cuándo se acepta en el derecho penal que se imponga a alguien una sanción de carácter penal por hechos de terceros (ver art. 27, ley 1.799)? ¿A nadie le molesta? Pues a mí sí, del mismo modo que la violación a la libertad de expresión, y ese principio violado torna ilegítima la prohibición de publicidad. Podemos discutir si, además, eso que hace el Estado desinforma o informa, pero la ilegitimidad siempre estará allí.
En mi entrada dí por sentada la violación a las exigencias del derecho internacional y, además, cuestioné el hecho de que los "deberes de expresión" ni siquiera consisten en información, lo que los hace doblemente ilegítimos. No es que creo que su ilegitimidad deriva en primer término de su capacidad para desinformar.
Por ello, lo primero que me gustaría discutir es si las restricciones a la libertad de expresión de la legislación antifumadores vigente en esta Ciudad son legítimas o no. Y por favor no invoquen el argumento del artículo 28, CN, tan utilizado como incorrecto —me refiero a cualquier lector—. Lo que dispone el artículo 28 de la Contitución Nacional es un límite a la acción estatal que reglamenta el ejercicio de un derecho, nada tiene que ver con una restricción. Un semáforo reglamenta el ejercicio a la libertad ambulatoria; el encarcelamiento preventivo es una restricción a ese derecho.
Otra cuestión que no se ha discutido es por qué motivo se distingue entre "deberes de expresión" para ciertos productos, y entre campañas informativas a cargo del Estado para otros. Como tampoco se diferencian las maneras en que unos y otras son instrumentadas. En el caso de los deberes de expresión no solo se impone a empresas y particulares la obligación legal de "informar" algo, sino también se le imponen contenidos a ese "algo": "Fumar mata" o las fotografías francesas —previo photoshop—. En el caso de las campañas "informativas" o no, el contenido lo da el ente interesado en la campaña, no le viene impuesto por la contraparte.
Tampoco coincido con la afirmación de que casi todas las publicidades desinforman. La gran mayoría de las publicidades no afirman proposiciones demostrables, sino que expresan opiniones, preferencias y gustos, que no informan ni desinforman, ya que no pueden ser falsas ni verdaderas. El hecho de que lo único que les interese a quienes publicitan sus productos en el mercado sea venderlos es autoevidente, y es tan lícito como no hacer publicidad alguna. Por lo demás, también es un derecho constitucional la venta y promoción de productos lícitos.
La publicidad política, por otra parte, ni siquiera está sometida a controles de "publicidad engañosa". No sé si se acuerdan:
¡Felices Pascuas!
Con la democracia se come, se cura y se educa...
¡No los voy a defraudar!
El salariazo y la revolución productiva
En cuanto al esclarecedor comentario de "La causa Glasman" sobre el uso adecuado e inadecuado, tampoco estamos de acuerdo. Se asume allí que todas las muertes o lesiones en tránsito provienen de uso inadecuado del producto. Es cierto que en la mayoría de los casos esto es así, pero no siempre. No siempre hay culpables, en ocasiones existen accidentes que pueden ser "provocados" por el uso adecuado de un producto y, sin embargo, a ese producto no se le imponen deberes de expresión. Ahora bien, si el uso inadecuado del producto es la regla, entonces también la cuestión se convierte en un tema de salud pública.
Más allá de ello, antes de hablar del uso "adecuado" de un producto deberíamos establecer quién define cuál es el "uso adecuado". Desde la "ciencia" médica, muchos alimentos son malos in se, y las publicidades nos taladran el cerebro cotidianamente con lo saludable que es la alimentación light, diet, colesterol free...
Por último, respecto del uso adecuado e inadecuado, veamos el ejemplo del alcohol. ¿Qué medidas se toman como regla para evitar el hábito de "beber con moderación" o el de que los menores beban? Las medidas suelen ser "toques de queda" generales, con horarios en los cuales el Estado nos manda a todos a la cama de manera coactiva a quienes hacemos uso adecuado o inadecuado del producto. Y nadie protesta.
El hecho de que el tabaco sea un producto lícito cuyo uso adecuado es dañino, además, no es un problema que se soluciona violando la libertad de expresión.
Luego del nutrido debate que generara el post de Maxi, en el cual también opiné algo, creo que este post de AB, “cierra el mismo”, no en el sentido de darlo por terminado, sino porque, creo que resume con meridiana claridad los puntos centrales del mismo:
1. Maxi y AB están en contra de los abusos que se hacen a través de la difusión de escenas o fotografías morbosas, con los fines de informar acerca de los efectos nocivos de un producto consumible.
2. No les preocupa si esto pueda deberse a algún factor individual.
3. También destacan la asimetría en este punto, con respecto al tratamiento de otros productos nocivos, de los cuales hay millares, para citar a uno de los mas modernos, los energizantes que consumen los adolescentes, que en combinación con el alcohol, pueden llegar a producir infartos en personas cada vez mas jóvenes, que antes no se veían.
4. Esto, coarta en mayor o menor medida, la libertad de expresión comercial de las tabacaleras.
5. Sin embargo quedó muy claro en el post de Maxi, creo que no lo leí en algún comentario de AB, no están en contra de que la información se haga, pero dentro de límites compatibles con la sensibilidad media de la población.
Todos estos puntos de vista son entendibles y razonables, y se deben respetar por pertenecer a hombres libres, y es muy probable que no fumadores puedan coincidir con ellos.
Ahora yo me pregunto lo siguiente: ¿el Estado sólo debe limitarse a informar?
No recuerdo si fue en los últimos años de los 60, o primeros de los 70 (me enteré cuando viví en Santa Fé ), la Coca Cola, estuvo prohibida en la Provincia de Santa Fe, porque el Código Bromatológico de la Provincia, que fue uno de los pioneros en su área, en uno de sus artículos prohibía la venta de comestibles que tuvieran fórmula desconocida. Todos saben que de la Coca Cola se conocen algunos de sus componentes, pero la mayoría no, su fórmula es secreta, y debe valer más que toda la Ciudad de Buenos Aires. Por supuesto que esa prohibición, habrá durado 15 o veinte días (quién contra un gigante).
Me remito ahora a parte del padre nuestro que escribiera "Juana de Arco” (favor no malinterpretar sesgos irónicos, son con buena onda): "nunca me perdones la terquedad de seguir eligiendo lo que ingreso a mi cuerpo”, sepa Sra. Juana que cuando Ud. toma un vaso de Coca Cola, no está eligiendo lo que ingresa a su cuerpo, porque en realidad no sabe que contiene y el Estado se lo permite igual.
En ese caso concreto, ¿que piensan que debería hacer el Estado? ¿Hacer poner un aviso en el envase de Coca que diga: “Ojo, no sé lo que tengo”, o hacer cumplir ese artículo del código si es que todavía existiera?
Otro ejemplo, supongamos que se instala un parque de juegos, con montaña rusa y otros varios, y al cabo de los días se constatan varios accidentes no necesariamente todos graves. ¿Qué debe hacer el intendente? ¿Hacer poner a la entrada un cartel que diga: "Este parque tiene una estadística de dos accidentes por mes desde que se inauguró, Ud. puede ser el próximo”?
A la luz de estos ejemplos lo que para mí es totalmente contradictorio, es que el Estado posicionado en su rol de sanitarista y celoso de la salud del pueblo se afane tanto y cada vez con mas énfasis, hasta llegar a límites morbosos, por lo visto, en advertir sobre los riesgos de fumar, en vez de al menos intentar instrumentar los medios legales para su prohibición. Yo entendí los primeros cuatros puntos, que resumen la filosofía del “Fascismo saludable”, pero también me ayudaron a comprender de que esto ultimo que yo pienso no es ilógico.
Para finalizar unas preguntas:
Cuando se impusieron por ley las primeras leyendas de advertencia en las cajetillas, ¿fue para evitar los juicios multimillonarios que le hicieron algunos damnificados por el tabaco a las tabacaleras?
¿Me pueden decir en que país o países fueron, y por qué no apelaron, y le pasaron el fardo al Estado, que permitía, su libre circulación, luego de superar las pruebas de rigor vigentes, al menos si fue en los EEUU?
Evidentemente estas cambiando el eje de la discusión y de ahí tu disenso con los argumentos.
Max planteó que esas campañas vulneraban la autonomía, y de allí implicó su falta de legitimación.
Vos planteas que las campañas desinforman y de allí su escasa legitimidad.
Igualmente me llama la atención el sesgo autoritario cuando decís “Como regla, las limitaciones a la publicidad y los deberes de expresión del fascismo saludable, por razones que no me interesan y que son irrelevantes, representan una ilegítima restricción a la libertad de expresión. Hasta que alguien no pueda justificar eso, todo lo demás me resulta superfluo” que cierra la puerta a cualquier tipo de discusión. Si no te interesa podías hacer un comentario al respecto.
En el post, Max planteó un punto, y, en mi caso, aún compartiendo el fondo de la discusión me pareció interesante argumentar al respecto y no me pareció fuera “inconsistente en mis argumentos”, salvo que sólo hayas leído por arriba, por lo menos a mi me pareció válido el intercambio de ideas en un blog que “vale la pena”.
Pero bueno…yendo al “nuevo” punto de discusión y respecto de lo que me corresponde me hago cargo. Al respecto, se me atribuye que no realicé una aclaración. Sin embargo el punto o la diferencia que se me exige no es tal. En primer lugar creo que quedó claro que es el Estado el que obliga a poner esas publicidades en las cajetillas. Es decir, el estado obliga a las tabacaleras a realizar la publicidad y también es el estado el que hace las campañas de tránsito. O sea que, lo que te incomoda es que obliguen a las tabacaleras a poner ese tipo de imágenes -serías un buen cabildero-. Por el contrario, a mi me parece perverso que las compañías las acepten porque implica el reconocimiento de los efectos adversos. En Brasil, junto a la cajetilla se entrega una lámina en blanco para taparla.
Respecto del punto central de tu argumentación -si se me permite argumentar-, la desinformación, estoy de acuerdo, obviamente desinforman, pero desinforman como todas -o casi todas- las publicidades que lo único que les interesa es vender. Como dije en el post de Max, la coca no es light -en su significación social del concepto -, ni el lemon pie es bajas calorías, ni un whisky en el polo norte me hace tener mejores amigos -Chivas-. A todo esto, pareciera que los ejemplos propios -tuyos- son permisibles pero los ajenos no. Ojo, no estoy diciendo que porque todas desinformen esté bien, estoy marcando un punto.
Ahora bien, si lo que se discute es que es más gravoso que tratándose de campañas de supuesta prevención -si hay algo que prevenir- se utilice como método una publicidad que no demuestra la realidad, estamos de acuerdo. Pero no me parece que los ejemplos estén tan alejados de la realidad o bien sería difícil graficar lo que pedís -los daños al feto-.
Por otra parte, tu argumentación “Imaginen, por ejemplo, que se obligara que todo automóvil fuera vendido con pinturas en las cuatro puertas” lleva inversamente a legitimar la propaganda shock de los cigarrillos en la vía pública, en las revistas o en propagandas de la televisión sacándola de tus cigarrillos. Más aún cuando decís “Toda campaña de información que realice el Gobierno de la Ciudad en este sentido me parece positiva”. O sea que no te parecen impropias las imágenes desagradables al respecto.
Maxi comenzó señalando que la Ministra de Sanidad francesa seleccionó catorce imágenes que los paquetes de cigarrillos deberán reproducir.
A
En el comentario de J del 17 de abril a las 03:06 se dice:
Entiendo que este tipo de efectos como también lo son los de las propagandas de choques de autos o gente estrellada en la calle sangrando para prevenir los accidentes de autos, están dirigidos preferentemente a los mas jóvenes.
Sin embargo, lo que J no aclara es que en un caso el mensaje lo deben emitir las tabacaleras, mientras que en su ejemplo se trata de mensajes emitidos en campañas del Estado o de asociaciones civiles. En ambos casos, sin embargo, el mensaje debe informar, no jugar con el impacto visual de una imagen desagradable que no informa, o que, en todo caso, “informa” faltando a la verdad. No puede ser lo mismo el efecto que causa en el feto el hecho de ser “fumador” pasivo al de fumar activamente. Si ello es así, se trata de una campaña de desinformación.
Por supuesto que mis puntos de vista están determinados por el hecho de ser fumador, pero les pido que traten de ser consistentes en sus argumentos. Tal como reconoce el amigo y bioquímico Darío Scotto:
Si el escenario legal del debate, es que se viola la libre expresión comercial de las empresas debidamente habilitadas, sería válido alinearse con el ideario “Fascismo saludable”, pero creo que el origen del disenso tiene otras causales y derivaciones más profundas…
No sé cuáles son las razones reales de mi disenso, pero lo cierto es que mi enfoque de la libertad de expresión y los “deberes de expresión” plantea un conflicto del que nadie se hace cargo. Estas fotografías que no representan nada real, como la del feto fumando —un hecho imposible—, no son información. En los últimos cigarrillos estadounidenses que compré, se leía la frase:
“Fumar mata”
Eso tampoco es información. Es tan cierto como frases del estilo: “vivir mata” o “los huevos fritos matan” (cómete 25 huevos fritos y vas a ver). En cuanto a tus argumentos, Tolo, yo no me siento saludable, me siento bien; pero sé perfectamente que fumar acorta mi vida.
También acorta mi vida el hecho de vivir con el estrés de mi profesión en una gran ciudad como Buenos Aires, las milanesas napolitanas, y varias cosas más que a nadie le horrorizan. Sin embargo, parece que el único demonio es el tabaco.
Ahora, si fuéramos consistentes con el hecho de que toda actividad que pone en riesgo la vida humana debería sufrir campañas de demonización como el hábito o vicio de fumar tabaco, entonces serían muchísimos más los que chillarían. Imaginen la misma campaña respecto del automóvil. Imaginen, por ejemplo, que se obligara que todo automóvil fuera vendido con pinturas en las cuatro puertas, el baúl y el capot que representen imágenes sanguinolentas de personas muertas o heridas en accidentes automovilísticos.
Es un hecho demostrable que —al menos en cierto momento no muy lejano— la primera causa de muerte en la Capital Federal para una franja etaria de alrededor de 20 a 50 años eran los accidentes automovilísticos. Toda campaña de información que realice el Gobierno de la Ciudad en este sentido me parece positiva. Pero de allí a obligar a los fabricantes de autos a poner la leyenda “Los autos matan” en las publicidades de sus productos y en el producto en sí, hay una distancia sideral.
Del mismo modo, aquellas agencias gubernamentales o privadas que hagan publicidad de lugares turísticos en los que se requiera la exposición al sol, deberían incluir una leyenda que cubra un tercio del espacio publicitario con la siguiente leyenda:
“La exposición al sol envejece prematuramente
y aumenta las posibilidades de contraer cáncer de piel”
Resulta paradójico que dada la prohibición de publicidad de tabaco en espectáculos deportivos, no se pueda poner una foto de un atado de Marlboro en una auto de fórmula 1, o en una pelea de box profesional. Los deportes riesgosos para la vida y para la salud son fomentados por el Estado, y el cigarrillo no puede ser asociados con ellos. ¿Por qué? ¿Por qué manejar a más de 200 kms. es saludable?
Entre alguno de los comentarios se habla del concepto de “sanidad” o “salud” médico. Y de eso se trata todo esto, ¿quién define qué es lo que la salud es? ¿Cormillot, que trafica con ella? Y aun si hubiera consenso sobre tal definición, ¿cuál es el limite de la injerencia estatal en la “promoción” de la vida saludable?
Si seguimos así, vamos a llegar al ejemplo de Japón, en donde en nombre de la vida sana se pone a personas adultas a dieta forzosa, y se mata a un pobre gordo que para no ser discriminado se le ocurrió hacer el saludable ejercicio que le causó la muerte.
Pero volvamos al principio. Como regla, las limitaciones a la publicidad y los deberes de expresión del fascismo saludable, por razones que no me interesan y que son irrelevantes, representan una ilegítima restricción a la libertad de expresión. Hasta que alguien no pueda justificar eso, todo lo demás me resulta superfluo.
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(Si su escaso coeficiente intelectual le impide reconocer el valor de verdad de esta premisa, haga un clic sobre ella. Caso contrario usted está en condiciones de comenzar con la resolución del test).
¿Qué calificación merecen las siguientes situaciones?
1.- Dos en un auto = ………….. – chorros.
2.- Dos en una bicicleta =…….. –chorros.
Pusimos tres para ver si lo engañamos.
3. Dos en una tabla de surf = ………- choros.
4.- Dos en un parapente = ……….chorros.
5.- Dos en un caballo = equino-chorros. (ups… se la dijimos nosotros)
ORACIÓN AL PROTECTOR AUTORA ANÓNIMA (NACIÓ EN CDELU, VIVE EN MONTEVIDEO Y LE GUSTA LA MAYOLIVA) Gracias, iTatí
Oh Protector nuestro que estás en el fango Rodeado de comida chatarra Alcoholes y tabaco Santificado sea tu nombre Protégenos de quienes nos excluyen Núblales la vista ante los pecados Nuestros de cada noche.
Como dijo el Gran Benedetti, Don Mario: “… ya no sirve pedirte Venga a nos el tu reino Porque tu reino también está aquí abajo Metido en los rencores y en el miedo En las vacilaciones y en la mugre En la desilusión y en la modorra En esta ansia de verte pese a todo…”.
Cuando decides proteger Lo indefendible Y poner tus cojones Para preservar nuestros vicios Alzamos nuestras copas Encendemos los cigarros Y devoramos golosinas Para rogar: hágase tu voluntad!
Y así en tu omnipresencia como en mis fragilidades Yo estaré siempre más a gusto con las llamas que me arden Que con el insulso y soleado cielo que me desprecia Porque tu voluntad igual se está haciendo En el aire que contamino con cada pitada En los corajes que me transfunde el Zacapa A cada gota de sangre que me recorre En el amor libre con el que sueño, Mientras devoro una hamburguesa Chorreante de colesterol malo Y la niña que transpira lechugas Si, la que sueña un marido estanciero, Murmura sobre los incipientes cuernos Que asoman en mi sien Desconociendo que cuando consiga Al marido estanciero, él a escondidas Soñará con mi olor a pucho, con mi aliento a Zacapa Y mis curvas logradas no a Gym ni maratones Sino a colesterol malo y caricias ídem.
Dame siempre el derecho De leer la “no hay derecho” Perdóname si puedes mis muchas deudas Pero nunca me perdones la terquedad De seguir eligiendo Lo que ingreso a mi cuerpo Que es mío el cuerpo, y lo decido fiesta Y te ruego siga sin conocer la culpa.
Poco me importa que Mis censores perdonen mis pecados Además, todavía Me deben siglos De exclusiones De murmullos De injurias y dolores
No me dejes caer nunca en la tentación De olvidar o vender mis principios pecadores Cueste lo que cueste y disguste a quien disguste. Amén.
Francia anunció que en un año todas las cajas de cigarrillo deberán incluir imágenes sobre los efectos nocivos del tabaco, como ya lo hizo Rumanía, Bélgica y Reino Unido y Brasil.
La ministra francesa de Sanidad Roselyne Bachelot seleccionó 14 imágenes del catálogo de ilustraciones aprobado por la Comisión Europea en 2006 entre ellas, se incluyen fotos de tumores de laringe o pulmón, dentaduras dañadas y situaciones críticas de pacientes afectados por el consumo del tabaco.
En España la titular de Sanidad Trinidad Jiménez anunció que en mayo de este año podría estar listo el real decreto que regule el etiquetado de las cajas.
Para ello, ya ha seleccionado las ilustraciones incluyendo también la imagen de un cigarro simulando la disfunción eréctil de un pene para explicar la adicción del tabaco o sus efectos en la "reducción del flujo sanguíneo y la impotencia"; mientras que imágenes de fetos o niños inhalando el humo de un cigarro servirán para explicar los efectos perjudiciales del tabaquismo pasivo en la salud de los más pequeños o el riesgo de fumar durante el embarazo.
Además, estas ilustraciones, van acompañadas de textos que explican cómo fumar "acorta la vida", "obstruye las arterias y provoca cardiopatías y accidentes cardiovasculares", "provoca cáncer mortal de pulmón", "puede ser causa de una muerte lenta y dolorosa" o "el humo contiene benceno, nitrosaminas, formaldehído y cianuro de hidrógeno".
Si lo viéramos ingenuamente podríamos pensar que simplemente están haciendo honor al viejo refrán que dice que una imagen vale más que mil palabras, pero las imágenes son francamente desagradables. Causan repulsión.
Y entonces nos asalta una pregunta:
¿Puede el Estado a obligarnos a verlas?
Bajo la excusa de una obligación de informar en pos de proteger la salud de las personas, los Estados una vez más sobrepasan el umbral de nuestra autonomía individual para darnos un golpe bajo, muy bajo, en las pelotas.
Esta determinación por que seamos “sanos”, puede ser un objetivo loable en la medida en que cada uno de nosotros pueda definir en forma autónoma qué significa sentirse sano, y en razón de ello asumir la responsabilidad de las consecuencias de sus actos. Hasta aquí es necesaria y legítima la función de informar.
Pero hoy por hoy todos, fumadores y no fumadores, estamos harto informados del daño que el tabaco puede generar en nuestra salud. Es un producto nocivo, no hay dudas. Pero el hecho que lo sea, no legitima a las autoridades gubernamentales a recortar de forma arbitraria e imperativa nuestro campo de decisión.
¿Que subyace en esta decisión de exponer al público consumidor de tabaco a la desagradable experiencia de estas imágenes?
Evidentemente esta medida sobrepasa la mera función informativa y también el excesivo afán prohibitivo, para adquirir ribetes sancionatorios.
Solo bajo la premisa, consciente o inconsciente, de que los fumadores son sujetos en falta, pecadores que no han logrado comprender que el cigarrillo es el demonio que acabará con sus vidas, se puede comprender que el Estado se sienta legitimado para la adopción de esta medida punitiva.
¿Ustedes quieren fumar?
Bueno, ahí tienen, miren lo que les va a pasar.
¿No les gusta?
¡¡Jódanse!! ustedes eligieron fumar.
La culpa, el reproche y el desprecio por los destinatarios, justifica la actitud.
Como al ultra-violento sicópata Alex DeLarge, protagonista de “A Clockwork Orange” (La naranja mecánica) dedicado a violar, robar y matar, se nos somete a una "adaptación" del método o tratamiento Ludovico, intentando generar una aversión psicológica, frente a nuestro impulso, en este caso de fumar.
Y digo "adaptación", porque así y todo a Alex, le dieron la oportunidad de elegir.
NO HAY DERECHO, PROTECTOR DE GORDOS, BORRACHOS Y FUMADORES
Ayer nos llegó desde Montevideo, enviado por la querida amiga Itatí Schvartzman, este libro del escritor uruguayo Eduardo Galeano:
Recibir ese libro ya nos había dado una gran alegría. Pero eso no fue nada. Debido a esta página que hemos creado los tres irresponsables a cargo de este blog en el Feisbuc:
Eduardo Galeano nos había autografiado el libro, con la mejor dedicatoria que jamás hayamos leído:
Galeano escribió:
para Alberto, protector de los gordos, los fumantes, los borrachos y los impresentables como yo.
Gerardo Fernández es un excelente abogado. Trabaja en el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y ha llevado casos sumamente complejos. En esta oportunidad, lo entrevistamos para que nos cuente su experiencia en un caso en el que intervino en calidad de querellante representando a los familiares de un adolescente de 16 años que fue acribillado por dos agentes policiales, a pesar de que estaba desrmado y de que había detenido su vehículo al ser perseguido por un móvil policial. En la etapa de investigación, tuvo prácticamente como contraparte al fiscal a cargo del caso. A raíz de ello, logró que se realizara un peritaje muy particular: la reconstrucción virtual del hecho. Con este medio de prueba, que aquí reproducimos y analizamos, logró que el caso avanzara y fuera sometido a juicio oral.
En esta breve entrevista nos informa sobre diversas cuestiones de esta particular experiencia. Agradecemos especialmente a Gerardo por compartir tan valioso material y por transmitirnos sus enriquecedoras experiencias como abogado litegante.
Si desean realizarle preguntas a Gerardo, las dejan en los comentarios que nosotros le avisaremos para que nos haga el favor de contestarlas. Saludos,
SE FUE EL ONCÓLOGO PERO SIGUE
EL FASCISMO SALUDABLE EN LA ROU
Hemos recibido de nuestro corresponsal en la República Oriental del Uruguay, Porf. Diego Caamaño, un proyecto de ley presentado por un diputado del MPP, el partido del Presidente Mujica.
Según nuestro amigo Diego, la Exposición de motivos no tiene desperdicio y constituye una expresión de lo que denomina "fascismo saludable a la uruguaya". En su arremetida contra los "adictos", se pretende su internación compulsiva por orden judicial y a petición de un vecino, por el sólo hecho de ser "adictos".
Dicen que en Montevideo, después de que el fascista antitabáquico —médico oncólogo— prohibió fumar en todos lados, en una calle del centro se leía en un pasacalles:
MENOS MAL QUE EL PRESIDENTE ANTERIOR ERA ONCÓLOGO.
SI HUBIERA SIDO GINECÓLOGO ESTARÍA PROHIBIDO COGER...
LEY GENERAL DE ADICCIONES
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La presente iniciativa se circunscribe dentro de una necesidad de la sociedad actual y por ende, dela insatisfacción jurídica existente ante el tema.
En efecto, el legislador no puede ser indiferente frente a los mandatos constitucionales. Específicamente, el artículo 44 de nuestra Carta Magna. Disposición que debe ser leída en su totalidad, vale decir, no sólo en lo relativo al derecho de los habitantes de la República a la salud, sino también en cuanto al deber del cuidado de la misma, y contextualizada especialmente con el artículo 10 de nuestra Constitución, la cual consagra el principio de autodeterminación de los sujetos, el cual resulta radicalmente alterado en las personas adictas y muy especialmente en los adictos a sustancias psicoactivas.
Para la realización de una propuesta como la presente, entendimos pertinente la consulta a algunas organizaciones que trabajan en el tema. De hecho, fue visitada la organización “Mi Cerro sin drogas” y también la organización “Por la libertad, la vida y la seguridad. No a la pasta base” de la cual recibimos varios e importantes aportes.
La adicción es una enfermedad, sobre todo las adicciones a sustancias psicoactivas, y dentro de ellas en particularla llamada “pasta base”, por la distorsión de la realidad que la misma ocasiona, expresión ésta última que hemos preferido utilizar en el proyecto que se presenta pues la norma jurídica debe tener una vocación de permanencia. En efecto, nopodemos hoy legislar pensando en la pasta base exclusivamente, para luego nuevamente legislar en base a la casuística. Los hechos han demostrado que cuando se encuentran expresiones que tienden a perdurar y a ampliar el espectro interpretativo acompasándose a la realidad, seha tenido éxito.
El orden jurídico vigente demuestra con claridad esta afirmación.
Basta con observar el Código Civil, magnífica obra del jurista Tristán Narvaja, que data del siglo XIX y que, sin perjuicio de las actualizaciones quedurante la propia evolución del pensamiento han devenido, permitió desde una correcta técnica legislativa, resolver con disposiciones como los artículos 1319 y 1324 situaciones de responsabilidad en materia de accidentes de tránsito, a pesar que en la época del codificador no existían vehículos automotores.
De allí que hayamos optado por una ley que busca una tutela que no eluda una realidad tangible.
En primer lugar, se declaran de interés general todos los aspectos relativos a la enfermedad de referencia, en concordancia con el artículo 7º. de la Constitución.
Creemos oportuno al designarlo como enfermedadseñalar que si en todos los casos resulta aplicable, más todavía en el caso de las adicciones a sustancias ilícitas. En tal sentido, adherimos al concepto brindado en la Exposición de Motivos de la ley colombiana 239/2008 : “La adicción es una enfermedad y un problema de salud pública. La adicción a sustancias psicoactivas o psicoadictivas ilícitas es considerada una enfermedad desde mediados del siglo XX. En 1950el Comité de Expertos sobre drogas adictivas de la Organización Mundial de la Salud (Expert Comité on Drugs Liable to Produce Addiction) estableció una definición de la adicción basada en una descripción de sus síntomas (compulsión hacia obtener y utilizar la sustancia, tendencia a incrementar la dosis, dependencia física o psicológica a los efectos de la misma). Estudios posteriores han mostrado un carácter multifactorial de la adicción que involucra aspectos genéticos, físicos y socioculturales. Esta visión rompe con dos visiones que hoy estigmatizan al adicto, adicto=delincuente; adicto= único responsable de su problema.”
Lo expresado inspira el proyecto en estudio en general y en particular, determinadas disposiciones entre otras el artículo 1º, donde además se brinda un concepto de consumo problemático de drogas a efectos de mejorar la labor del intérprete, muy especialmente del Juez-
El artículo 2º. en tanto, consagra derechos básicos de todo adicto, incluyendo a su respectivo núcleo familiar y/o afectivo. La finalidad general de esta norma es circunscribir un marco subjetivo de los destinatarios específicos de la norma (el destinatario general lo es la sociedad en su conjunto), partiendo del principioque los derechos en tanto posibilidad de obrar de acuerdo con la norma no sólo se encuentran en la órbita del propio adicto, sino también de su grupo familiar. Por lo cual hemos extendido deliberadamenteesa protección a su núcleofamiliar y también al afectivo, porque en este último caso es a todas luces evidente que existen situaciones específicas de personas enfermas que no poseen familia en un concepto tradicional de ésta, y por ello hemos querido ampliar el espectro de protección a quienes mejor que nadie conocen y padecen, en gran parte de los casos, la afección de su ser querido.
Y es también por ello, que en el literal c) de dicho artículo hemos consagrado la representación legal de las organizaciones de adictos y/o familiares y/o de su núcleo familiar, en aras de darle legitimación activa para comparecer en juicios o en reclamaciones administrativas o de cualquier otra índole.
Obviamente, ante la necesidad de personas y/o grupos vulnerables el Estado debe impedir que se desvirtúe la finalidad tuitiva legítimamente perseguida, y se especule con la obtención de un lucro reprochable jurídica y moralmente. Por tal razón, dichas organizaciones deberán constituirse como asociaciones civiles, de acuerdo con el artículo 12 literal d), debiéndose registrar en el Ministerio de Salud Pública, órgano desginado para la fiscalización del cumplimiento de esta ley, no sólo por su ley orgánica No. 9202 sino por la propia valoración de la adicción como enfermedad, aspecto recogido expresamente en el artículo 3º.
A efectos de materializar los derechos establecidos en el artículo 2º. se han consagrado disposiciones generales en el artículo 9º que no dejan margen a duda en cuanto a la obligatoriedad de la asistencia por parte de las instituciones médicas, impidiéndose establecer un plazo máximo y dejando por tanto esta decisión a la determinación dada por la lex artis de los técnicos.
Consideramos que uno de los aspectos fundamentales está recogido en el literal b) delpropio artículo 2º en tanto resulta público y notorio que la discriminación que en ocasiones puede generar la presencia de una problemática individual y/o grupal se traslada al ámbito social y en nada contribuye a las soluciones que el Estado debe adoptar.
Se trata de lograr una justicia distributiva, esto es, por la ley, al decir del maestro Ramón Valdés Costa en su estudio sobre el “Principio de igualdad” recogida en “Derecho Legislativo” Tomo I Teoría General de la ley Fundación de Cultura Universitaria del Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez de agosto de 1997.
En tal sentido, el jurista expresa en la obra citada página 75, evocando al Dr. Milton Ruibalque“…si las desigualdades existentes se tratan “de la misma manera por el derecho, no se consigue la igualdad sino la consolidación de las desigualdades que ya existían y que pueden ser agravadas por este tratamiento”… “ en realidad la igualdad democrática es la igualdad por la ley” “En conclusión, puede afirmarse que, a pesar del silencio de la Constitución respecto de esta modalidad del principio, con el apoyo del art. 72 y de las Declaraciones y Pactos suscritos por el país, el concepto de igualdad por la ley integra nuestro derecho.”
Por tal razón, como correlato de este derecho se consagra en el literal d) del artículo 2º el deber del Estado de capacitar a su personal a los efectos de la información, educación y divulgación de todas las adicciones, legales e ilegales. Pero además,en la convicción de que ello requiere un compromiso de la sociedad toda, se le otorga el poder-deber de celebrar acuerdos a tales fines en un marco de cooperación, en su sentido natural y obvio, a efectos de evitar duplicación de esfuerzos.
No podemos pensar en una recuperación del adicto ni de su núcleo familiar y/o afectivo o de referencia, si no establecemos mecanismos efectivos de asistencia, que en algunos casos incluso debe ser forzada, y en concordancia con el artículo 2º.literal e), en en el art. 4º se consagraun proceso donde gobierna la celeridad en aras de la salud de la persona y de su derecho a una efectiva prevención y resarcimiento de eventuales daños patrimoniales y/o extra patrimoniales.
Evidentemente, porque la celeridad procesal importa a los efectos de una debida concreción de un fallo adecuado, para que la sentencia no sea a destiempo de los derechos que pretenden tutelarse- principio recogido en el artículo 11.4 del Código General del Proceso- y también en honor al principio de reparación integral del daño y a un moderno concepto de Derecho del mismo que busca anticiparse a la concreción del perjuicio.
La necesidad de procesos de esta índole responden a una real tutela jurídica. Como señalase Eduardo J. Couture en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” (3ª. Edición. Póstuma. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1981. Pág.480) : “El derecho procura el acceso efectivo a los valores jurídicos. Además de la paz son valores esenciales, en la actual conciencia jurídica del mundo occidental, la justicia, la seguridad, el orden, cierto tipo de libertad humana. La paz injusta no es un fin del derecho; como no lo es la justicia sin seguridad; ni lo es un orden sin libertad.”
Se ha optado por asignar competencia en estos procesos a los Juzgados Letrados de Familia Especializados porque, si bien, no en todos los casos se llega a la violencia doméstica en una importante proporción ello es así y porque además cuentan con unainfraestructura locativa y técnica próxima a los requerimientos de este proyecto.
No obstante lo expresado, se entiende conveniente la futura creación de Juzgados Especializados en la materia regulada en el presente proyecto de ley, los cuales deberán contar con personal técnico como el exigido.
La adicción, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, supone el “hábito de quienes se dejan dominar por alguna o algunas drogas tóxicas.”
Vale decir, una situación de esclavitud que se traslada a su contexto y en el que la víctima transforma a su núcleo y así sucesivamente en función de un efecto multiplicador convierte a otros sujetos, en nuevas víctimas o víctimas preexistentes con situaciones agravadas.
Esta esclavitud que daña debe ser prevenida y en el caso de existir, erradicada. Pero no desde la iracundia, ni el simplismo,sino desde el ámbito de la protección efectiva de derechos mediante procesos adecuados.
Procesos como la asistencia forzada que abarcan desde el tratamiento ambulatorio, semiambulatorio llegandoincluso hasta lainternación compulsiva del adicto mayor de edad.
No escapa a nuestro conocimiento la existencia de la ley 9.581. Pero en honora la especialidad de esta enfermedad, que entendemos no tenía en el año 1936 la relevancia de la actualidad, valoramos que no puede el legislador eludir la necesidad de una contemplación particular del adicto mayor de edad.
Ésta no constituye una opinión aislada. Así pues, en la Exposición del Proyecto de Ley General de Adicciones promovido ante la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, se expresa la necesidad de que
“ …no quede a discreción absoluta del juez el internamiento de una persona adicta en un hospital psiquiátrico, lo cual torna mucho más gravosa e injusta su situación. Se regula que los enfermos adictos podrán recluirse, para su debido tratamiento, en establecimientos especiales y educativos no psiquiátricos.”
Por lo cual, es deber del Estado por las normas constitucionales invocadas y en virtud de los derechos básicos enunciados en el artículo 2º, muy especialmente en su literal a), estructurar un procedimiento también ágil y eficaz que permita medidas sanitarias que lleguen incluso a la internación compulsiva del enfermo.
Coherentemente con la representación otorgada en el artículo 2º literal c), hemos otorgado una aptitud amplia para la defensa de este derecho-deber de cuidar la salud, que no sólo incluye a las organizaciones y a la familia, sino también al Ministerio del Interior, y al propio Ministerio de Salud Pública. Incluso cualquier interesado, a cuyos efectos se ilustra con una enunciación ejemplificativa.
Se trata de una intervención judicial en la que el auxilio de la fuerza pública puede ser usada, de acuerdo con el caso particular, no debiendo la misma ser temida, sino utilizada en beneficio de todos. Evidentemente, ello obligará al Estado a capacitar adecuadamente al personalrespectivo para el cumplimiento de esta función, y a tales efectos, se ordena al Estado la capacitacióna todo su personal en el artículo 2 literal d).
El Juez enterado y puesto el adicto a su orden, someterá a éste no sólo a un examen toxicológico, sino a un examen multidisciplinario,y también a un examen personal, con el auxilio de un operador terapéutico, para la adopción de una decisión ponderada y en función de los dictámenes dadospor los profesionales competentes y también por las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.
Lo referente a este tema requiere una planificada organización administrativa. Ya hemos señalado las razones de elección del Ministerio de Salud Pública como órgano de fiscalización del cumplimiento de la ley.
Pero es necesario también especificar sus atribuciones en la materia que ocupa a este proyecto. De allí derivan los artículos 10, 11 y 12y muy especialmente la competencia sancionatoria, correspectiva a las infracciones cometidas en incumplimiento de lo preceptuado.
Dados los valores en juego, así como su contenido sancionatorio, la ley es de orden público, debiendo otorgar al Poder Ejecutivo un plazo de ciento ochenta días, que entendemos razonable, a efectos del dictado de la respectiva reglamentación.
