¿USTED ES PARTE? ¿PARTE DE QUÉ, IMBÉCIL?

¿ME PODRÁ DAR COPIA DE ESE MONTÓN DE PAPELES?

Por Alberto BOVINO (*)

I. ¿QUÉ ERA ESE MONTÓN DE PAPELES?

El montón de papeles eran varios cuerpos de una causa en la que se investigaba a una alta funcionaria del Poder Ejecutivo Nacional, Felisa AMICELI, tramitada por María Romilda SERVINI DE CUBRÍA en el Federal 1, Secr. Nº 2, Expte. Nº 9855/2007/3. Se trataba de una causa por encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo (art. 277, Código Penal).

Dada la naturaleza de la causa, se presentaron ante el Juzgado a cargo de SERVINI DE CUBRÍA Ezequiel NINO, en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ), y Pedro BISCAY, Director del CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA (CIPCE), con el patrocinio de Luis VILLANUEVA.

De manera predecible, me atrevería a decir, SERVINI DE CUBRÍA negó el acceso a la causa a ambas asociaciones civiles, a pesar de la sólida argumentación que justificaba su pedido en el escrito que se había presentado. Por supuesto, la jueza parece que no se tomó el trabajo de rebatir esos argumentos, sino que “rechazó su solicitud de tomar vista de las actuaciones, por no ser parte” (no hemos accedido a la sentencia de SERVINI DE CUBRÍA. Es por ello que sólo citamos lo que la cámara dice que ella dijo).

II. EL RESULTADO DE LA APELACIÓN

Frente al rechazo de su solicitud, ambas asociaciones apelaron. Como consecuencia de esa presentación, la Sala II de la Cámara Federal revocó la resolución (1) de SERVINI DE CUBRÍA con los siguientes argumentos:

1) ya se ha sostenido que un tercero ajeno al proceso tenga acceso a aquellos actos que, en principio, poseen carácter público;

2) esta facultad presenta especial relevancia en casos como éste, dado que se imputa a una funcionaria pública la comisión de conductas ilícitas que habrían ocurrido en el ámbito de su labor;

3) en estos casos la regla debe ser la publicidad, sin perjuicio de que debe quedar al prudente criterio del juez, “siendo secretas las partes de la investigación que comprendan aquellos datos que, según la prudente apreciación del juez, no deban ser divulgados…”.

4) esta solución resulta compatible con el art. 1, CN; art. 8.5, Convención Americana; responde a los lineamientos de la Convención de Naciones Unida sobre la Corrupción;

5) los principales objetivos de las ONGs presentadas consisten en: a) proponer medidas que tiendan garantizar el acceso del público; b) controlar la transparencia en la gestión pública; c) controlar casos judiciales como éste; d) diseñar políticas y acciones tendientes a la reparación del daño colectivo.

6) ello genera un interés legítimo que debe ser atendido, “sin perjuicio de que sea el juez a cargo de la investigación a quien, dentro de la discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés público deban darse a conocer y la forma en que se cumple con dicho cometido”.

7) por estos motivos, se revoca el fallo analizado, y no se discuten los demás desarrollos argumentales contenidos en los escritos. Será el juez del tribunal de la investigación a quien “dentro de su discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés a darse por entender”.

La resolución fue firmada por los jueces Horacio CATTANI y Martín IRURZUN.

III. ¿HA AUMENTADO LA POSIBILIDAD DE QUE LAS ASOCIACIONES ACCEDAN A LA INFORMACIÓN DE LAS CAUSAS PENALES?

Yo creo realmente que sí, que esta posibilidad aumenta con decisiones como las que comentamos. Ahora bien, la resolución me deja algo de sabor amargo en la boca, ya que presenta algún que otro problema. Pero comencemos pensando que el vaso está medio lleno.

En primer término, se ha ignorado, una vez más y con acierto, ese latiguillo de que el expediente es sólo de las partes. En un derecho penal estatal cada vez más reacio a dar participación a terceras personas —sea que se trate de un ser humano o de una asociación civil (2)—, entonces, la decisión sólo puede ser bienvenida.

Lo mismo se puede decir sobre el auspicioso comienzo del quiebre de esta relación “necesaria” que el procesalismo tradicional ha solidificado entre el término “parte” y la posibilidad de acceder a las actuaciones, y especialmente si se trata de impugnarlas. Frente a este tema, y desde estos presupuestos que la doctrina más tradicional defiende, se ha dicho algo realmente vergonzoso —esto último no es defendido por dicha doctrina—:

“… quiero dejar sentada una observación muy personal. Dada mi experiencia en el trato con las organizaciones como las que representan los señores letrados peticionarios, considero que las mismas pretenden constituirse en una suerte de ‘controladores’ de la actividad de los jueces (sólo requieren intervenir en causas particularmente notorias; luego solicitan acceder a nuestras declaraciones juradas; y en ocasiones promueven investigaciones contra los jueces, que ellos entienden que han obrado mal, ante el Consejo de la Magistratura); con lo cual entiendo que se desnaturaliza absolutamente el sistema procesal y aun la independencia judicial. Los controles jurisdiccionales de los jueces de primera instancia, son las cámaras de apelaciones, no particulares que representan organizaciones de dudosa representatividad (valga el juego de palabras)” (3).

La vocación antirrepublicana de este juez es asombrosa, y ha generado numerosas críticas (4). Las características de la decisión dan cuenta de la existencia de un problema cultural que hemos arrastrado por el peso de más de cinco siglos de cultura profundamente inquisitiva.

En este sentido, el fallo que analizamos es un fallo trascendente, que junto con otras decisiones que ya se han pronunciado antes de este caso, comienzan a resquebrajar la cultura burocrática del secreto, del formalismo jurídico, del carácter abiertamente antirrepublicano de las prácticas de nuestra justicia penal.

Solo por ello esto debe celebrarse. Además, para un grupo reducido de casos revirtió el principio del secreto como regla, reivindicando que la norma debe ser la publicidad. Sin embargo, el tribunal desaprovechó una excelente oportunidad para analizar los demás argumentos presentados por las asociaciones.

IV. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO PENAL

En la presentación de la ACIJ y del CIPCE se recurre a tres grandes fundamentos que dan base a su solicitud: a) la publicidad de los actos de gobierno; b) el derecho a acceder a la información que integra la libertad de expresión; y c) la necesidad de permitir la participación de la sociedad civil en los mecanismos de control previstos en los tratados internacionales contra la corrupción.

Nos detendremos aquí en el primero de ellos, esto es, la necesidad de que las decisiones de los órganos del poder judicial, como cualquier otro órgano del Estado, se expongan al control ciudadano mediante el principio de publicidad. Es en este punto de las cuestiones planteadas que se formulan las observaciones más interesantes, y para ello se recurre no solo al derecho interno sino, también, al derecho internacional de los derechos humanos.

Si bien muchas de las observaciones que realizamos aquí pueden hacer referencia al “juicio” penal, valga la aclaración que conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.5:

“5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

En el sistema regional, una opinión de la Comisión Interamericana señala el valor asignado al principio de publicidad del proceso penal y, además, el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. En una ocasión, la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyo funcionamiento está revestido de un secreto casi absoluto (5).

La exigencia de publicidad del proceso penal reconoce diferentes fundamentos. Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, como un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal, de carácter esencialmente político, que involucra diversos intereses. Como expresa sintéticamente BINDER: “la publicidad constitucional de los juicios penales es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política judicial definida, propia de un Estado democrático, republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones” (6).

La complejidad del principio surge de su carácter de garantía irrestricta del imputado y —al mismo tiempo— de su consideración como derecho político de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una república (7).

El doble carácter del principio de publicidad, sin embargo, no nos debe conducir a ignorar la necesaria vinculación de ambas dimensiones. Este sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, ha sido señalado en una opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad consiste en “asegurar el control del poder judicial por el público para salvaguardar el derecho a un juicio justo” (8).

La función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia (9).

Según el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que la asistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable en un régimen político republicano y democrático, cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control de los actos judiciales contiene, entre sus preocupaciones centrales, la protección de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Más allá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se orienta, además, a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido, el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del acusado, también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el ciudadano también tiene derecho a controlar, por ejemplo, que el representante del ministerio público desempeñe correctamente su actividad persecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado —v. gr., por haber recibido un soborno—.

Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como derecho del público surge de un instrumento internacional con jerarquía constitucional según nuestro sistema jurídico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1, dispone la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supuestos enunciados taxativamente. Ello significa que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público (10).

Así, por aplicación del principio pro homine, principio que desde la reforma de 1994 integra nuestro bloque de constitucionalidad, se debe interpretar que la publicidad abarca todo el proceso, y no solo la etapa de juicio. En este sentido, se señala que es de “especial importancia en la materia la doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas] que considera el procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso público” y que “la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente… se aplica a todo proceso penal escrito” (11).

De hecho, en nuestro modelo de enjuiciamiento, controlar la etapa de juicio significa, en la práctica, no controlar nada, pues los casos se deciden en la hiperdesarrollada etapa de instrucción. El porcentaje de casos que llega a juicio es exiguo. De allí la necesidad de controlar la etapa de investigación, especialmente en casos tales como los de corrupción, abuso de poder y violaciones a los derechos humanos, donde es el propio Estado quien debe perseguirse a sí mismo, y hasta ahora no ha demostrado demasiada voluntad de hacerlo seriamente.

V. ALGUNAS CRÍTICAS

El fundamento del fallo analizado parece ser que terceros ajenos al caso penal pueden examinar las actuaciones en la medida en que accedan a documentación o a cuestiones que por definición revisten el carácter de cosa pública. Si ello es así, entonces no se trata de un problema de acceso a las actuaciones judiciales, sino del carácter público o no público de la cosa.

Por otra parte, el sistema planteado por los juzgadores es, a mi juicio, equivocado. En efecto, el sistema diseñado vuelve a dejar todo el problema en la decisión —arbitraria o no— del juez. Así, se dijo:

“… sin perjuicio de que debe quedar al prudente criterio del juez, ‘siendo secretas las partes de la investigación que comprendan aquellos datos que, según la prudente apreciación del juez, no deban ser divulgados…”

“… ello genera un interés legítimo que debe ser atendido, ‘sin perjuicio de que sea el juez a cargo de la investigación a quien, dentro de la discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés público deban darse a conocer y la forma en que se cumple con dicho cometido’.

Según las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, las cosas no pueden funcionar así. Para que los habitantes del Estado no puedan tener acceso a cierta información en manos de un órgano del Estado, esta información debe ser clasificada como secreta. Para hacer esto, por otra parte, debe haber un procedimiento reglado por ley en sentido formal, y las restricciones a la información en manos del Estado deben adecuarse a los requisitos que prevé la Convención Americana.

En este punto, ha dicho la Corte IDH, en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 181:

“De esta manera, lo que resulta incompatible con un Estado de Derecho y una tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino que estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control…’” (destacado agregado) (12).

Finalmente, debemos señalar lo que, a nuestro juicio, resulta crucial respecto de este problema. Si asociaciones civiles como la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ), y el CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA (CIPCE), deben intervenir de algún modo en estos procesos penales y acceder a la información sobre cómo se tramitan o cómo se han tramitado es, precisamente, por la necesidad de controlar las actuaciones de los órganos de la justicia penal.

No parece muy sensato, por ello, que la decisión de determinar si se trata de un asunto público o no y, por lo tanto, si la sociedad civil tendrá acceso a esa información dependa, paradójicamente, de un juicio discrecional emitido por uno de los órganos que se intenta controlar. Es deber del legislador, entonces, establecer un sistema en el cual la publicidad sea la regla y, además, el secreto sea la excepción. Tales excepciones, debemos agregar, deben ser tipificadas legalmente, y no quedar libradas al arbitrio de los jueces cuya actuación pretendemos controlar (13).


NOTAS

(1) Sala II, Causa Nº 26.469, “Dres. Ezequiel Nino y Pedro Biscay s/acceso a las actuaciones” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec 2.

(2) Esta resistencia se da en la práctica judicial antes que en los programas normativos. En el plano normativo, por el contrario, este tipo de control por parte de las asociaciones se ha ampliado hasta darles el derecho a constituirse en parte en ciertos supuestos delictivos.

(3) El 20 de mayo de 2008, el juez federal Octavio ARÁOZ DE LAMADRID, en la causa nº 11.645/2004 caratulada “Secretaría de Transportes de la Nación y otros s/delito de acción pública”, rechazó una solicitud de acceso a las actuaciones del caso. Ezequiel NINO (por la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA) y Pedro BISCAY (por el CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA), solicitaron acceso a las actuaciones del caso, que este buen señor denegó.

(4) Ver aquí, aquí y aquí.

(5) CIDH, Informe Guatemala (1983), párrafos 8 y 35 (1).

(6) BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 105 (destacado agregado).

(7) Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales en nuestra Constitución: el juicio por jurados (CN, arts. 24, 75, inc. 12, y 118). El juicio por jurados es, a la vez, una garantía del imputado —lamentablemente, jamás respetada en nuestro procedimiento federal— y un derecho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en las decisiones más relevantes de la administración de justicia penal. El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circunstancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los casos penales en la parte orgánica de nuestra Constitución, el art. 118. Además, y principalmente, surge del significado que siempre representa la intervención de los individuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales.

(8) TEDH, “Caso Pretto y otros”, sentencia del 8/12/83, párr. 27.

(9) BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) señala: “La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente”.

(10) El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Respecto a esta disposición, el Comité interpreta lo siguiente: “La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general… Debe observarse que… el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13, párrafo 6.

(11) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 168.

(12) [Nota en el texto citado] Cfr. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 19 de junio de 2001 (expediente de fondo y eventuales reparaciones, tomo I, folio 74).

(13) En este sentido, se ha señalado con absoluta razón: “Uno de los enemigos más solapados de los principios del Estado de Derecho, en la práctica judicial, está representado por una serie de espacios de decisión que suelen ser llenados con la llamada discrecionalidad de los Jueces, término que intenta describir un ámbito en el que reina un conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación, y por lo tanto sometidas exclusivamente al criterio del juez; en ese ámbito no hay reglas que contribuyan a orientar ese criterio, salvo cierta remisión, a veces, a los usos y costumbres de la función” VIRGOLINI, Julio, y SILVESTRONI, Mariano, Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho.