¿QUIÉN SE HACE CARGO DE ESTO?

EL MARGEN DE ERROR Y LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Por Alberto Bovino (*)

Hasta 1960, los tribunales estadounidenses se declaraban incompetentes para resolver peticiones interpuestas por personas privadas de libertad referidas a las condiciones de detención. La política de no intervención fue deshechada a partir de 1960, y los tribunales federales comenzaron a aceptar los reclamos de las personas detenidas. Una de las medidas que los tribunales comenzaron a tomar cuando se alegaba la violación a la VIII Enmienda de la Constitución de los EE.UU. —que prohíbe la imposición de castigos crueles e inusuales— derivada de las condiciones de sobrepoblación carcelaria, fue la de ordenar a las autoridades penitenciarias la liberación de determinado número de personas, comenzando por las encarceladas preventivamente.

Uno de los primeros casos en los cuales un tribunal federal hizo lugar al planteo de los detenidos preventivamente fue “Duran v. Elrod” (1). A raíz de esa decisión, tomada por el juez federal de distrito y confirmada por el tribunal de alzada, desde agosto de 1983 a junio de 1985 fueron liberados, en promedio, unos 15.000 presos preventivos por año del Departamento Correccional del Condado de Cook (Cook County Department of Correction). Ésta fue la liberación más numerosa derivada de una resolución dictada por tribunales federales (2).

Si bien en un primer momento se afirmó que las personas liberadas por la orden judicial del caso “Duran v. Elrod” comparecían a juicio al menos tan a menudo como las personas liberadas bajo fianza, un estudio posterior realizado por las autoridades del condado, según se señala, reveló “alarmantes” tasas de incomparecencia respecto de las personas acusadas por delitos que habían sido liberadas por la orden del tribunal federal. La tasa calificada como “alarmante” fue del 17 %. La absurda calificación de la tasa de prófugos fue acompañada de una conclusión más absurda aún, pues a partir de esa cifra se afirmó que estos datos sugerían que las órdenes de los tribunales federales debían limitarse a las personas acusadas de contravenciones y no a quienes se les imputaba un delito (3).

Pocas experiencias concretas como ésta para demostrar la absoluta carencia de fundamentos de las predicciones acerca de comportamientos futuros que caracterizan a la justicia penal. Lo único alarmante de la tasa de prófugos es lo contrario de lo que se señala, esto es, la detención ilegítima de, por lo menos, el 83 % de las personas liberadas que habían sido encarceladas antes de que se demostrara su culpabilidad. Por lo demás, tampoco se puede afirmar que el 17 % de prófugos hayan sido detenidos legítimamente, y mucho menos que fueran efectivamente culpables. ¿Es exigible a tales personas que se sometan a juicio después de haber sido encarceladas, mientras eran inocentes, en condiciones que luego fueron declaradas inconstitucionales por los tribunales de justicia?

En cuanto al diagnóstico realizado por técnicos del comportamiento, valga como ejemplo, también, la experiencia estadounidense. Abandonada la finalidad resocializadora de la pena, los EE.UU. optaron por la finalidad preventivo-especial negativa, que ellos denominan incapacitación. La incapacitación es la idea de la simple limitación o restricción: tornando a la persona condenada incapaz, durante un período de tiempo, de cometer un nuevo delito. No se trata de transformar al sujeto, sino de impedir físicamente, que cometa nuevos delitos. Este fin de la sanción penal ha sido perseguido, usualmente, a través de predicciones sobre la probabilidad de reincidir del condenado. Aquellos a quienes se considera más probable que reincidan tienen que ser neutralizados, por ejemplo, mediante una pena de prisión, o por una pena de prisión más larga de la que de todos modos recibirían (4). La racionalidad se asemeja bastante a la del encarcelamiento preventivo. Se trata de encerrar a alguien, o de alargar su plazo de detención, con el objeto de prevenir que esa persona pueda cometer, hipotéticamente, actos futuros.

El condenado ha cometido un hecho punible y ha sido declarado culpable por ese hecho. En este contexto, es posible tener en cuenta, si bien sin otorgarle excesiva importancia, la probabilidad de reincidencia, al momento de graduar la pena. Esta circunstancia, en este contexto, podría ser considerada, por ej., para establecer las necesidades de resocialización. El problema surge cuando utilizamos ese criterio exclusivamente, como fundamento central del monto de la pena, pues en ese caso la pena será desproporcionada en relación de la responsabilidad personal por el hecho objeto del proceso.

En el debate que se ha dado en Estados Unidos, con el resurgimiento del neoretribucionismo, se confunde el papel que desempeña la culpabilidad en la determinación judicial de la pena. En un Estado de derecho contemporáneo, una medida tan grave como una pena sólo puede ser impuesta cuando su aplicación busca realizar algún fin social útil. En este marco, sólo puede calificarse como fundamento legítimo de la sanción penal a las teorías relativas, orientadas al logro de fines preventivos. La teoría retributiva, en cambio, no puede ser usada como fundamento de la aplicación de una sanción represiva (5). Ello no significa que el criterio de retribución o de culpabilidad no desempeñe papel alguno. La culpabilidad sólo opera como un límite, no como fundamento del monto de la pena. Así, sólo sirve para evitar que, en casos excepcionales, las necesidades preventivas que justifican la pena excedan el marco impuesto por el grado de responsabilidad personal.

En este sentido, MORRIS, luego de destacar la importancia de la definición de la pena merecida según el grado de culpabilidad por el hecho, señaló que hay quienes establecen una relación necesaria entre la pena merecida en estos términos y la pena impuesta. A continuación, el autor marca su diferencia, pues, en su opinión, el concepto retributivo de pena merecida es un principio limitador que cumple la finalidad de establecer los límites máximos y mínimos de la pena que puede ser impuesta, pero que no nos da mayor precisión acerca de la pena apropiada (6). MORRIS agrega que cuando decimos que una pena es merecida, en realidad, no estamos afirmando que se trata del castigo adecuado, sino, en todo caso, pretendemos expresar que no es una sanción inmerecida o desproporcionada en relación a la gravedad del hecho. No es parte de un cálculo utilitario. El concepto de pena merecida define una relación entre delitos y penas en un continuo entre lo indebidamente clemente y lo excesivamente punitivo, dentro del cual puede ser determinada la pena justa sobre la base de otros criterios (7).

Sin embargo, MORRIS no termina de ser consecuente con su propuesta. Si la culpabilidad es un límite, ello significa que no es un permiso para agotarla completamente cuando no hay necesidad o razón preventiva legítima que justifique esa decisión. El propio MORRIS afirma que su propuesta representa una decisión justa en términos individuales, y una mayor protección a la comunidad. Ninguna de sus afirmaciones es cierta. Si dos personas cometen el mismo hecho, y sólo una de ellas obtiene un pronóstico de peligrosidad, recibirán un tratamiento diferente, a pesar de compartir el mismo grado de responsabilidad. Ello significa que la imposición de la pena depende, exclusivamente, del juicio de peligrosidad. Si se trata de un “falso positivo” —esto es, de quien equivocadamente ha sido calificado como futuro reincidente— estará siendo castigado por circunstancias pasadas o presentes distintas al delito que cometiera, con criterios propios de un derecho penal de autor (8). La decisión, en términos individuales, no tiene nada de justa. Además, la condena tampoco significa nada respecto de la protección de la comunidad, en la medida en que se trate de un “falso positivo”.

Veamos un ejemplo. Supongamos que antes del pronóstico de peligrosidad el condenado podría haber obtenido una pena mínima y que, luego de presentado el informe que lo define como a una persona altamente peligrosa, el juez, para evitar la reincidencia, le impone tres años adicionales de prisión. Los tres años adicionales, claramente, no son sino una sanción penal injustificada. El criterio de proporcionalidad, si es que pudiera ser razonablemente establecido, sólo opera como límite, esto es, como marco dentro del cual debemos imponer la pena justificada estrictamente en finalidades preventivas. Por esta razón es que el sistema estadounidense de pena indeterminada, fundado sobre la racionalidad preventivo-especial, está estructurado sobre la base de figuras penales que prevén una pena máxima y ninguna pena mínima. Ello indica claramente que si se es consecuente con la finalidad preventiva de la pena, la proporcionalidad sólo opera como límite, jamás como fundamento de la pena.

Ahora bien, para que se pudiera aceptar la propuesta de MORRIS, se debería exigir que el pronóstico de peligrosidad tenga un alto grado de certeza acerca de la posibilidad efectiva de que el condenado reincidirá, y que dicho pronóstico se funde en elementos objetivos referidos personalmente al condenado. Sin embargo, ocurre todo lo contrario. Por un lado, el pronóstico se realiza por métodos estadísticos, lo que significa que la persona es penada porque comparte ciertos atributos con otras personas que, estadísticamente, es más probable que cometan delitos (9). Si la pena tiene como fundamento una finalidad preventiva, no resulta legítimo que sea impuesta sin demostrar que tal finalidad debe cumplirse en el caso concreto. El problema se agrava por el alto porcentaje de error que arroja el método estadístico que se utiliza, especialmente cuando se trata de delitos graves. En efecto, cuanto más grave es el delito, mayor es la tasa de “falsos positivos” que serán considerados peligrosos y que, si fueran liberados, no reincidirían.

El planteo de MORRIS, como veremos, presenta serios problemas. Entre ellos se menciona la cuestión de los “falsos positivos”. Las investigaciones dirigidas a comprobar la capacidad preventiva de las predicciones de peligrosidad tienden a considerar un solo criterio para medir el éxito de la política de prevención especial negativa: la corrección en identificar un número relativamente alto de condenados que efectivamente reinciden. Sin embargo, se considera mucho menos la otra cara de la moneda: los “falsos positivos”. Y se señala, en este sentido, que es mucho más gave predecir un “falso positivo” antes que liberar un “falso negativo”, no sólo por la injusticia de privar de la libertad a quien no cometerá un nuevo delito sino, además, por la posibilidad de que el “falso positivo”, al ser etiquetado como tal, termine convirtiéndose en un reincidente (10).

El problema parece difícil de solucionar pues los comportamientos más difíciles de predecir son, precisamente, aquellos que son peligrosos. Cuanto más peligroso es el comportamiento, más alto es el número de “falsos positivos”. Y si se quisiera hacer un esfuerzo para reducir su número a proporciones menores, sólo se incluiría en el grupo considerado peligroso a un número mínimo de verdaderos reincidentes. Aun así, habrá muchos más “falsos positivos” que reincidentes (11). El propio MORRIS reconoce que aun con su método predictivo, que considera más confiable que el método simplemente estadístico, puede prevenir uno de cada tres delitos violentos dentro de un grupo de alto riesgo (12).

Ello significa que, por lo menos, predice dos “falsos positivos” por cada “verdadero positivo”, sin aclarar cuántos “falsos positivos” deben cumplir una pena sin justificación alguna cuando, como sucede generalmente, se utilizan métodos menos confiables. MORRIS trata de evitar esta cuestión señalando que el pronóstico de peligrosidad es la afirmación de una condición presente en la persona condenada, no la predicción de un resultado determinado. Sin embargo, su justificación no resulta convincente, pues se supone que la finalidad de la pena es evitar la comisión de delitos. En este contexto, ella se justifica si produce efectos preventivos. La comprobación de las circunstancias que fundan el juicio de peligrosidad no alcanza para justificar la imposición de una pena privativa de libertad por un largo período de tiempo. Su verificación sólo tiene sentido si resulta confiable para formular un juicio que permita tomar una decisión que realmente produzca efectos preventivos. Si se verifica una condena anterior, por ejemplo, esa circunstancia, en sí misma, no puede fundar la imposición de una nueva pena, a menos que ella y otras circunstancias permitan, de manera confiable, predecir que el condenado cometerá un delito violento.

En conclusión, se puede afirmar que aun los propios defensores de la validez de los métodos predictivos reconocen el intolerable margen de error que tales métodos arrojan, aun en las mejores condiciones posibles para formular los pronósticos de comportamientos futuros.


NOTAS

(*) Conferencia Inaugural sobre “Control judicial de la privación de libertad en América Latina y derechos humanos”, en el Seminario sobre Judicialización de la Ejecución de la Pena. Evaluación a un año de vigencia, organizado por la Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia de Costa Rica y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en San José, el 25 de febrero de 1999. Fragmento del trabajo "Control judicial de la privación de libertad y derechos humanos"


(1) Duran v. Elrod, 713 F. 2d 292 (7th Cir. 1983), cert. denegado, 465 US 1108 (1984).

(2) Cf. STEWART, Cynthia, Releasing Inmates from State and County Correctional Institutions: The Propriety of Federal Corts Release Orders, en “Texas Law Review”, 1986, vol. 64, notas 28 a 32 y texto que las acompaña.

(3) Cf. STEWART, Releasing Inmates from State and County Correctional Institutions: The Propriety of Federal Corts Release Orders, cit., notas 90 a 96 y texto que las acompaña.

(4) Cf. VON HIRSCH, Andrew, Incapacitation, en AA.VV., Principled Sentencing, Ed. Northeastern University Press, Boston, 1992, p. 101.

(5) Cf., entre otros, sobre la crisis de la teoría retributiva como fundamento de la pena, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 98; ROXIN, Claus, Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad, en AA.VV., Determinación judicial de la pena, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 16 y ss.; BELOFF, Mary, Teorías de la pena: la justificación imposible, en AA.VV., Determinación judicial de la pena, cit., ps. 55 y siguientes.

(6) Cf. MORRIS, Norval, Incapacitation within Limits, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., p. 201.

(7) Cf. MORRIS, Norval, Desert as a Limiting Principle, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., p. 206.

(8) MORRIS pone un ejemplo que pone en evidencia esta afirmación. Justifica, aun si las posibilidades de reincidencia fueran de veinte en una, el encierro de un adolescente negro de dieciseis años que no estudia ni trabaja, hijo de madre soltera que vive en un barrio urbano deteriorado (Incapacitation within Limits, cit., p. 142).

(9) En realidad, MORRIS propone tener en cuenta tres criterios: a) una predicción “anamnéstica” (anamnestic) que considera la manera en que se comportó en el pasado bajo circunstancias similares; b) una predicción estadística que considera cómo se comportó en el pasado una persona como el condenado en una situación similar; y c) una predicción clínica, basada en la experiencia profesional de quien hace el pronóstico desde un enfoque psiquiátrico respecto de su eventual comportamiento futuro (Incapacitation within Limits, cit., p. 140).

(10) Cf. VON HIRSCH, Andrew, Prediction and False Positives, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., ps., 115 y siguiente.

(11) Cf. VON HIRSCH, Prediction and False Positives, cit., ps. 116 y siguiente.

(12) Cf. MORRIS, Incapacitation within Limits, cit., p. 140.