DE ABOLICIONISTAS, REPRESORES Y CONVERSOS

OBRA TEATRAL REPRESIVA-ABOLICIONISTA EN TRES ACTOS

Por Cayetano Santos Godino y Giuseppe Ingenieri

ACTO PRIMERO

De una ocurrencia desafortunada

Hacía años que era profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En febrero de ese año, me llamaron de la Universidad Privada Federal para ofrecerme el puesto de Titular de Cátedra de Derecho Penal I, esto es, la parte general del derecho penal sustantivo —un embole, bah!—. Sin abandonar la UBA, donde me había graduado, decidí aceptar porque me pagarían $ 2.000 mensuales por una sola clase semanal.

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El primer día de clases, antes de entrar al aula, le hice señas a una muchacha que supuse que era una de mis futuras estudiantes, corroboré que fuera alumna de mi curso y, luego de entregarle un libro de mi propiedad sobre “Determinación judicial de la pena”, le pedí que se sentara en primera fila, con el libro sobre su pupitre de manera que resultara totalmente visible desde el lugar donde yo me ubicaría al comenzar la clase, y que, hiciera yo lo que hiciese, no dijese absolutamente nada.

A las 8 en punto ingresé al aula, me dirigí al frente dejando atrás a los aproximadamente treinta alumnos que concurrían al curso y sin decir una palabra comencé a tomar lista. Cuando terminé de tomar lista avancé unos pasos y luego de decirle a la clase:

- Buenas noches, yo soy el Prof. Teófilo MANFREDI y soy el titular de este curso. Durante este año estudiaremos…

En ese momento me quedé callado mirando con asombro el libro que posaba tranquilamente sobre el pupitre de la estudiante, y comencé a vociferar:

- ¿Qué es esto? ¿De dónde sacó Ud. esta basura?

Mientras miraba fijamente a la alumna, ésta permanecía inmutable y no abría la boca.

- Le pregunté qué era esto. Responda!

- Un libro, profesor, simplemente un libro.

- Esta basura no merece ese nombre —sentencié—.

Acto seguido, tomé el pequeño libro, lo deshice por completo arrancando sus páginas, y lo tiré a la basura.

- Ahora, sí, como venía diciendo, estudiaremos lo que se denomina parte general del derecho penal sustantivo. Como Uds. saben, el sistema codificado divide a la rama del derecho que regula en una parte general, en la cual se estipulan los principios generales a la materia y que después son aplicados a cada uno de los institutos previstos en la parte especial. A ver, ¿quién me puede decir qué es lo que contiene el Código Penal en la parte especial?

Y un estudiante con cara típica de adulador de profesores —LOMBROSO tenía algo de razón, finalmente— contestó, con seguridad:

- La parte especial del Código Penal contiene una lista de todas las conductas que el derecho penal prohíbe…

- Abra su Código en la parte especial y busque al menos un solo ejemplo que avale su afirmación —lo interrumpí—.

Ya en ese momento advertí la presencia de un estudiante que estaba sentado al fondo del aula y que parecía sentirse inquieto ante la situación, y algo me hizo pensar que me traería problemas. Y vaya si me los trajo! Pero respetemos el orden cronológico del relato. El mismo estudiante, ya no tan seguro, leyó el art. 79:

- “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”.

- ¿Y cual parte de esa frase que acaba de leer prohíbe algo?

- Toda la frase, Sr. Profesor…

- Usted no sabe si soy un señor, así que limítese a decirme Profesor. Repito, ¿en dónde hay una prohibición y, en todo caso, a quién debe dirigirse esa prohibición?

- Bueno, ahora que lo dice… ya no estoy tan seguro…

- Veo que Ud. sólo se deja convencer por buenas razones. Hice un breve intervalo de silencio, y luego de recorrer con la mirada las fachas de todos los estudiantes elegí con criterios lombrosianos al que parecía el más inteligente y le pregunté:

- A ver, Ud., el de camisa a rayas, ¿me podría definir qué es un delito y quién es un delincuente?

El alumno, contradiciendo a LOMBROSO, se puso inmediatamente nervioso y a duras penas pudo contestar:

- Delitos son las figuras previstas en la parte especial del Código Penal; y delincuentes quienes los cometen.

- ¿Está Ud. plenamente seguro de ello?

- Si, Señor.

- Hágame el favor de no insistir con lo de “Señor” y de leer en voz alta el artículo 183 del Código Penal.

Y así, el alumno leyó:

- “Artículo 183: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble, o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”.

- Le agradezco, ahora, dígame cualquiera de ustedes: ¿Alguien de los presentes en esta aula ha cometido algún delito alguna vez?

- Noooo… —contestaron al unísono, como si el arrastre de la letra “o”, tuviera algún efecto corroboratorio.

- ¿Están absolutamente seguros? - Sííííí… —unísono corroboratorio reiterado—.

- ¿Y cómo definirían el acto que yo realicé sobre el libro que su compañera de curso del primer banco tenía encima de su pupitre?

Silencio absoluto… y el que sabía que me causaría problemas no decía nada pero parecía un contorsionista por la manera en que no encontraba cómo enfrentar toda esta situación que lo molestaba.

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- ¿Opinarían lo mismo si entra un desconocido a sus casas y destruye un libro que les pertenece exactamente igual al de su compañera?

- No, la situación es diferente —afirmó quien parecía desempeñar el papel de líder—.

- ¿En qué sentido?

- Y, está claro que Ud. es un Profesor y que el que entró a mi casa es un delincuente…

- Y eso ¿qué significa?

- Bueno… la verdad es que no sé cómo explicarlo…

- Entonces la próxima vez utilice sus frenos inhibitorios y no diga pavadas. Bueno, pasemos a otra línea de análisis. Imaginen que un comerciante entrega un cheque a un proveedor, no deposita los fondos y, ante la notificación del acreedor, no paga la deuda. Imaginen que dos jóvenes amigos violan a una mujer en una calle oscura. Imaginen que una chica le entrega un “papel” a su novio. Se trata de tres historias, de tres actos distintos. ¿Cuál es el hilo que permite unirlos, a pesar de que a simple vista son tan diversos uno del otro? Un penalista diría que, en todos estos casos, las conductas se adecuan a un tipo penal, y si le preguntáramos por qué cada una de estas conductas está descripta en un tipo penal, diría, probablemente, que se trata de comportamientos que alteran gravemente el orden social. Aceptado este punto de partida, es evidente que el delito “no existe” más allá de la definición legal. Nada hay en el comportamiento mismo que permita vincularlo con la respuesta punitiva. Sólo una decisión política, tan discutible como cualquier otra. Estas definiciones presentan dos niveles diferentes. En un primer nivel, la definición en abstracto, en el texto legal, de un comportamiento como merecedor de una sanción penal (criminalización primaria) y, en un segundo nivel, la definición del comportamiento de un individuo concreto como delictivo (criminalización secundaria).

Al terminar mi última frase, hice una breve pausa. Y entonces comenzaron los problemas. El estudiante inquieto se despachó planteando toda una serie dudas, críticas y preguntas sobre mis últimas afirmaciones:

- Profesor MANFREDI, pienso que casi todas sus afirmaciones son sofismas, falacias. Estoy en total desacuerdo cuando usted afirma que el Código Penal en su Parte Especial “no prohíbe nada”. Si bien es cierto que los tipos penales están enunciados en sentido afirmativo (dada una conducta X, igual Y pena), si coincidimos en que la imposición de una pena es un mal, y si ese mal que es la pena se prevé como consecuencia de una conducta determinada, lógico es suponer que esa conducta es valorada en sentido negativo y, por ello, se penaliza su realización (sino sería neutra o se la premiaría). Esto, sin duda, contiene una valoración negativa y, por otro lado, una prohibición: en el caso del artículo 79, o del 183, del Código Penal, matar a otro, o dañar la cosa o animal ajeno, es visto como algo negativo, y detrás de la literalidad del tipo penal que conmina con una pena su realización, existe una NORMA subyacente que lo que pretende es prohibir tal conducta, pues si estuviese permitida no estaría penada!!!

- ¿Cuál es su nombre?

- Giuseppe.

- Mire, José.

- No es “José”, es Giuseppe.

- Bueno, pues para mí y a los efectos de este curso, Ud. será José. Ahora veamos sus críticas, en primer lugar usted está suponiendo cosas, no está demostrando nada. Veamos el argumento del “mal”. Una de las penas posibles en el derecho penal comparado consiste en la reparación del daño causado. O sea que en esos casos la “sanción” penal es práctimente equivalente a la obligación de reparar el daño propia del derecho privado. Según su razonamiento, también el derecho privado “prohíbe” conductas e impone sanciones punitivas. Y en ese caso es mucho más claro que el derecho privado —en cuanto a la responsabilidad extracontractual— no prohíbe nada, sino que lo que hace es distribuir la responsabilidad reparatoria de cierta manera para cuando se producen daños con consecuencias patrimoniales. Volviendo al Código Penal, deme un elemento de prueba, aunque sea solo uno, que nos permita verificar la existencia de esa supuesta “norma” en el plano de lo real. Lo único que contiene la Parte Especial como decisiones políticas del Poder Legislativo objetivadas en su texto son reglas que no prohíben conducta alguna, y que se limitan a establecer la consecuencia Y (la imposición de la pena) a una situación determinada X (la realización de la conducta que la figura penal describe). Ahora bien, además de suponer cosas inexistentes, no contestó la parte más relevante de mi pregunta: ¿qué tienen en común las conductas descriptas en la Parte Especial? Y hablando de cosas inexistentes, ¿qué me dice de mi última afirmación?: “el delito no existe”. Y trate de pensar antes de contestar, que yo lo espero tranquilo.

- Pues bien profesor, no creo que debiera jactarse de hacer preguntas complicadas, pues para mí al menos no lo son. Así es que responderé sus sencillos interrogantes, aunque con plena convicción de que con esto no estaré descubriendo el eslabón perdido de DARWIN ni mucho menos. Lo que tienen de común las conductas que describe la Parte Especial del Código Penal, es que todas ellas son conductas disvaliosas, son hechos malos, cosas que uno no debe hacer, aunque —según acaba de decir— para usted no hay un deber, pues supongamos que no lo hay, de todos modos, son cosas malas, en muchos casos aberrantes, en otros simplemente incorrectas, pero que a cualquiera le merecen una opinión negativa, y por eso están allí, todas juntas, en la Parte Especial del Código. Y así, quienes las cometen son malos para la sociedad, y deben ser apartados de ésta, porque actuaron mal. ¡Tan simple como esto! Respecto de su ridícula, irreal, aunque confieso que divertida afirmación de que “el delito no existe”, me parece que está absolutamente apartada del “plano de lo real”, que usted tanto pretende venerar. En efecto, más que sobradas muestras hay para afirmar lo contrario. Si no, lo invito a recorrer los canales de noticias, y observar que los delitos sí que existen! Y entre nosotros, los hay por doquier! En caso de que piense —como alguno de estos garantistas— que los mass media nos engañan, y estos hechos son una ilusión creada por la prensa, le invito a caminar un poco las calles de la ciudad —cosa que me juego no hace, pues apuesto que deberá usted ir de su casa al estudio y de allí a la Universidad, previo almuerzo en Puerto Madero, y allí podrá darse cuenta que no pasará mucho tiempo hasta que sea víctima de un delito, o que presencie la comisión de algún hecho delictivo. ¡Así que no venga con esa charlatanería de que el delito no existe! ¡Abrid un poco los ojos!

Me quedé mirándolo fijo a José, pensando en qué hacer. ¿Debía explicar mi punto de vista? ¿Debía regañarlo por sus agresivas respuestas y acusaciones? ¿O debía predicar? ¡Es duro esto de ser abolicionista! Y entonces decidí y me mandé:

- ¡Al fin alguien que piensa! ¡Y que se anima a maltratar al profesor! Éstas son mis ideas pero éste no es mi carácter y mucho menos mi forma de tratar a los estudiantes. Los estaba probando… Quería ver cuánto resistían sin reclamar por mi maltrato o hasta que ustedes me maltrataran. Les pido que me disculpen, y que esta parodia fue realizada para mostrarles que no deben soportar las injusticias, aun —o con mayor razón— cuando provienen de un profesor. Volvamos a lo dicho por el amigo Giuseppe, que ha pensado, pero ha pensado mal, ha sostenido cosas erróneas, pero no es su culpa, sino mi responsabilidad, porque no expliqué qué sentido le doy a la proposición “el delito no existe”. En verdad, esto es mucho más simple de lo que creemos. Estas conductas de la parte especial, que parecen tener algo en común en cuanto tales, no poseen nada en común, se trata de un problema de definiciones, de etiquetas. La única circunstancia que permite relacionarlas es que han sido arbitrariamente definidas por la ley para ligarlas a una respuesta punitiva. Así, el abolicionista no vincula estos hechos por algún contenido o significado que pueda portar el hecho en sí, sino por la consecuencia que la ley impone frente a ellos. La sanción penal, entonces, es una respuesta contingente, no necesaria, frente a un hecho definido en el texto legal. Nada tienen en común comportamientos tales como matar a otro, librar un cheque sin fondos, causar una lesión en el cuerpo, casarse ilegalmente, desbaratar derechos acordados, etcétera, etcétera, etcétera.

Hice una breve pausa, y ví que esta vez había captado la atención de los estudiantes.

- Si intentáramos insistir con aquello de que se trata de conductas que alteran gravemente el orden social, el abolicionista nos respondería que ello no es así, ya que, aun partiendo del catálogo axiológico reflejado en el Código Penal, no es cierto que se define como delito a los hechos más graves. Si así fuera, se criminalizarían comportamientos relacionados, por ejemplo, con el daño ecológico, con la manipulación genética, con la utilización de energía nuclear, o delitos como el genocidio. Además, la investigación empírica —llevada a cabo generalmente en países desarrollados— ha señalado con claridad que la selección que el sistema penal realiza de los comportamientos a criminalizar casi no tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho.

Otra pausa, encendí un cigarrillo y continué…

- Si esto es así, reiteramos que calificar a un hecho de conducta criminal no acarrea, como consecuencia normativa, la de imponer una sanción represiva. Así, no hay nada en estas tres afirmaciones que permita suponer que hay “algo” que se denomina “delito”. Piensen que, por ejemplo, conductas que hasta no hace poco tiempo eran consideradas valiosas, de un día para el otro pasan a ser aceptadas por mayoría legislativa como disvaliosa y así, sin mutación ontológica, ingresan al concepto de daño. El “delito no tiene existencia ontológica”, pues depende de circunstancias y variables que asignan a los mismos comportamientos significados diversos de acuerdo con variables extra-normativas, que en nada se vinculan con los elementos de las figuras penales que pretenden justificar la discriminación arbitraria con que se aplican las pautas persecutorias del aparato de Estado.

Pausa de nuevo, pegúe una pitada y seguí…

- En consecuencia, el recorte sobre los hechos relevantes para la asignación de responsabilidad penal que hacen las normas sustantivas no muestran lo que realmente sucedió, sino que describen lo que puede ser un acto más, inserto en el contexto de una relación entre supuesta víctima y supuesto victimario, dejando de lado una serie de riquísimos elementos cruciales para tratar de aprender en qué circunstancias se desarrollaron los hechos…

En ese momento fui interrumpido por Giuseppe:

- Sin embargo, Profesor, parece que detrás de esta postura tan “romántica” que pretende vender un discurso atractivo, se encierra una tremenda contradicción: se niega el carácter ontológico de algo —el delito— (que así vendría a ser un “no algo”, o sea, “la nada”), pero, por otro lado, creo que pocas dudas podrían caber a cualquier persona razonable —escójalos de la clase social que guste— de que entre esa red de relaciones o interacciones que pueden darse entre dos o más personas, habrá ciertos hechos que serán percibidos de modo valioso, positivo; y que, por el contrario, otros lo serán de modo negativo. Y avanzando un poco más, estimo que difícilmente pueda faltar consenso en que éstos últimos —los disvaliosos—, deban ser abordados represivamente por el Estado, para evitar que el delincuente —¡o póngale el nombre que quiera, pues si no hay delito entonces tampoco habrá delincuente!— incurra en actos análogos a futuro, como así también para que la sociedad se persuada de que tal grupo de actos no serán en modo alguno tolerado, y que su realización conllevará una respuesta negativa, dada por el aparato punitivo estatal, pero respaldado por el consenso de la comunidad toda —al menos por los normales—. - Por otro lado, he observado con detenimiento la forma en que ha realizado sus afirmaciones a lo largo de esta clase, y lo veo —con todo respeto y sin ánimo de psicoanalizarlo ni mucho menos— extremadamente zigzagueante en cuando a su postura: no me queda claro si lo que nos está transmitiendo constituye un posicionamiento personal —así pareciera en un primer momento de su intervención— o, por el contrario, pretende exponernos lo que piensan “otros”, los “abolicionistas” —lo que podría colegirse cuando usted afirma “el abolicionista dirá que...”—. En fin, no está muy claro si nos está dando una clase teórica sin posicionamiento personal alguno; si nos está adoctrinando respecto de una postura cuya corrección defiende a ultranza; o si, pongamos una tercera opción, partió usted de esta segunda situación, pero fue “objetivándose” y “neutralizándose” cada vez más en el modo de exponerla, refiriéndose a los abolicionistas como “ellos”, acaso por ver tambalear muchas de sus creencias a partir de mis interrogantes...

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Preocupado por este enfrentamiento catártico con Giuseppe, debí continuar:

- Estimado Giuseppe, vayamos por partes, pues Ud. está mezclando muchas cuestiones diferentes y utilizando diversos planos de análisis. Para organizar un poco su desenfreno represivo trataré de ordenar sus afirmaciones. Déjeme terminar, y después me corrije si entiende que he malinterpretado sus afirmaciones. Tratando de ser sintéticos, podemos afirmar que Ud. dijo lo siguiente:

• Las conductas de la Parte Especial del Código Penal tienen en común que se trata de conductas disvaliosas, “hechos malos”, algunos aberrantes, otros simplemente incorrectos.

• Estas conductas le merecen una opinión negativa a cualquiera, por ello están agrupadas en la Parte Especial y, también por ello, quienes cometen esos actos “son malos para la sociedad, y deben ser apartados de ésta”.

• Mi afirmación sobre el hecho de que el delito no existe se aparta del plano de lo real, pues con sólo mirar los noticieros o recorrer la ciudad veré o seré víctima de la comisión de un delito.

• Se trata de una postura “romántica” que encierra una tremenda contradicción: se afirma que el delito no existe dejando de lado que de las diversas interacciones entre las personas ciertos hechos serán considerados negativos o disvaliosos.

• Si hay consenso sobre el carácter disvalioso de ciertos actos, se puede inferir que habrá consenso —al menos entre las personas normales— para que sean tratados represivamente, para evitar que su autor los reitere y para enviar un mensaje a la sociedad para persuadirla de que estos actos no serán tolerados.

- Hasta aquí sus críticas sustantivas, dejemos las otras para más tarde. ¿Está de acuerdo con esta síntesis, Giuseppe? Por favor, conteste “no” sólo si cree que no reflejan razonablemente lo que ha dicho.

- ...

- Comencemos por la “maldad” intrínseca que Ud. atribuye a las conductas delictivas. Veamos, ¿qué es más malo, que Ud. fotocopie un libro ajeno o que un funcionario no cumpla con sus deberes legales? Si vemos el Código Penal, dada la pena que tienen ambas figuras, parecería que el acto de fococopiar, pues la pena es mayor. Sin embargo, cuando ustedes salgan de aquí irán como van los terneros al matadero a sacar las fotocopias del material de lectura de la próxima clase. ¿Eso los hace delincuentes? ¿Cuál es la “maldad” intrínseca de ese acto? ¿Deben ser ustedes apartados de la sociedad por cometer actos tales?

- Imaginen que ustedes tienen cuarenta años, están solas o solos en su casa, pues su cónyuge no está, y aparece el vecino/la vecina pidiendo ayuda para arreglar algo en su baño, y los lleva al baño de su dormitorio, donde se les insinúa. ¿Qué harían los hombres presentes?

… silencio…

- Pues créanme que hace unos años hubieran cometido el delito de adulterio. Según opina Giuseppe, tal conducta sería desaprobada por cualquiera y recibiría un juicio adverso de parte de la sociedad. ¿Creen ustedes sinceramente que así funciona el mundo?

- A continuación, el amigo Giuseppe afirma que la proposición “el delito no existe” se aparta del plano de lo real, pues delitos se cometen a diario. En eso tiene razón. Pero yo no negué tal circunstancia en modo alguno. Sólo dije que nadie parece poder explicar satisfactoriamente por qué algunas conductas son delictivas y otras no. ¿Ustedes pueden hacerlo? Si es así, están aprobados, pues yo no podría.

- Por último, nuestro amigo concluye que, dado que existen ciertos actos considerados negativos para las personas “normales”, de allí se deriva que ellos merecen una respuesta represiva. Si esto fuera así, el despido injustificado debería ser sancionado penalmente. Por otro lado, ¿qué es una persona “normal”? ¿Alguien podría explicarme quién decide quién es normal y quién no lo es? ¿Es normal una persona enana? ¿Es normal una persona que comete una lesión? ¿Es normal un payaso de circo? ¿Es normal una lesbiana? ¿Es normal un sacerdote católico? ¿Es normal un genocida? ¿Es normal un penalista? Y antes de terminar con estas rápidas apreciaciones, si es cierto que quienes cometen actos disvaliosos deben ser apartados de la sociedad, ¿por qué la justicia penal sólo interviene con una decisión condenatoria en menos del 5 % de los hechos considerados delictivos y el mundo sigue andando?

- En cuanto a si yo sostengo estas ideas o no, esto es, si hablo con voz propia o ajena, tal hecho resulta irrelevante en esta discusión, así que no merece respuesta. Ahora, para continuar, le agradecería que dé su opinión a cualquier estudiante que no coincida ni con Giuseppe ni conmigo. Y digan lo que realmente piensan, que esto no es una evaluación. Sólo intento que comencemos a discutir algunos de los varios interrogantes que plantea el mecanismo represivo típico de las sociedades actuales y que es objeto de este curso, en el cual, con seguridad, no nos ocuparemos de temas tan trascendentes tales como “Definición. Naturaleza jurídica. Caracteres. Jurisprudencia” al desarrollar el programa.

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FIN DEL ACTO PRIMERO

El segundo acto aquí