EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO, ¿ES EXCEPCIONAL?

 

Principio de excepcionalidad

1. La promesa

Cuando los constituyentes aprobaron el texto de la Constitución Nacional de 1853, nos hicieron una promesa: ninguno de nosotros cumpliría una pena sin haber sido juzgado y condenado en un juicio justo hasta que la sentencia adquiriera firmeza. En 1994, los constituyentes ampliaron esa promesa, agregando al juicio previo y justo la revisión integral de la sentencia condenatoria por otro tribunal. Sin embargo, esta promesa se rompe con cada prisión preventiva dictada.

La promesa constitucional jamás ha sido cumplida. En el ámbito de la justicia nacional, tanto el Código de Procedimientos en Materia Criminal que estuvo en vigencia hasta 1992, como el Código Procesal Penal de la Nación que rige desde entonces no solo admitieron un amplio uso del encarcelamiento preventivo sino que, además, lo regularon como regla.

Así, en este contexto normativo, se repite hasta el cansancio que la prisión preventiva no rige como regla. Ello pues debido al principio de excepcionalidad derivado del principio de inocencia, el encarcelamiento cautelar se puede aplicar excepcionalmente. Así lo dispone, por ejemplo, el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general...”.

Es claro que un principio como éste debe ser bienvenido, pues debería tener un fuerte efecto limitador del uso de la prisión preventiva. Sin embargo, el principio de excepcionalidad pareciera tener mayor efecto tranquilizante de conciencias que efectos reductores del abuso de la prisión cautelar.

2. ¿Aplicación práctica?

La justicia penal pone en evidencia que el principio no opera, pues tanto los textos normativos como las prácticas judiciales aplican el encarcelamiento preventivo como regla. Así, por ejemplo, la subsistencia de presunciones legales de peligro procesal (http://bit.ly/1gNXGbx), la escasa regulación legislativa de medidas cautelares, la ausencia de responsabilidad de fiscales y jueces ante los resultados de las investigaciones, la práctica judicial, la necesidad de castigar en plazos breves con un procedimiento decimonónico, entre otras, son causas de que en casos de media y alta gravedad se suela recurrir al encarcelamiento anticipado de personas inocentes.

En este sentido, los abogados nos equivocamos cuando afirmamos que la “gente no comprende” que se trata de una medida cautelar. Los que no comprendemos, en realidad, somos nosotros. La gente tiene claro que la justicia penal solo puede responder rápidamente con la imposición de castigo a través del encierro anticipado. El procedimiento decimonónico que aún opera en el ámbito nacional no puede funcionar eficazmente en esos casos sin la imposición de prisión (solo) formalmente preventiva.

El legislador, por su parte, no había demostrado voluntad política de modificar este estado de cosas, pues su principal obliga consiste en dar un marco procesal para que esto no suceda. En este punto, el nuevo CPP Nación, por un lado, ha regulado una amplia variedad de medidas cautelares (art. 177) y, por el otro, ha previsto audiencias orales para resolver la discusión de las medidas cautelares (art. 190). Ambas medidas podrían ser promotoras de un cambio que reduzca la práctica de encarcelar preventivamente como se ha hecho siempre. De todos modos, habrá que ver cuándo y cómo se implementa el nuevo código, y cómo respondemos a él los operadores jurídicos.

3. Problemas del principio de excepcionalidad

El principal problema del principio de excepcionalidad es que éste es, por definición, relativo, en el sentido de que lo excepcional es lo que se aparta de la norma general. Pues bien, lo que sucede en la práctica es que se limitan a declamar que se aplica excepcionalmente pero no hay manera de que, en una resolución judicial, se determine cuán excepcional es aquella que ordena la detención cautelar.

Ello pues el principio exige que: a) el encarcelamiento siempre se aplique excepcionalmente; y b) que no haya una medida cautelar menos restrictiva de derechos que pueda neutralizar el peligro procesal. Ninguno de estas exigencias puede ser verificada en la decisión por la cual se ordena la detención. En primer lugar, la decisión no toma en cuenta el contexto general de los privados de libertad. En segundo término, no se realiza ninguna justificación seria respecto de la imposibilidad de que funcionen medidas cautelares menos lesivas de derechos en el caso concreto.

De esta manera, el principio no opera, en la práctica, como mecanismo protector de la libertad y del principio de inocencia. Ello pues, o bien el legislador incumple con su obligación de regular un amplio catálogo de medidas cautelares menos lesivas que el encarcelamiento preventivo, o bien porque tales medidas, a pesar de haber sido legisladas, no son aplicadas por los operadores judiciales. Se suelen aplicar las leyes procesales como si el programa legislativo previera el encarcelamiento preventivo como regla.

En verdad, en nuestro caso, debemos preguntarnos si el único medio "absolutamente indispensable" para evitar la fuga de los imputados es su encarcelamiento o si, por el contrario, existen otras medidas menos restrictivas que puedan obtener análogo fin.

Es claro que lo que favorece la rebeldía es, en verdad, la propia prisión preventiva, o la amenaza de tal medida, pues sin amenaza de prisión anticipada no podríamos pensar siquiera en el peligro de fuga, ya que no existirían motivos para mantenerse fugados de la justicia (en tal sentido, dicho temor sólo existiría una vez que adquiriera firmeza una sentencia de condena, o poco tiempo antes). En otros términos, el único motivo para pensar que alguien puede no presentarse ante la justicia durante el proceso es el temor a ser encarcelado (de modo tal que el riesgo de fuga desaparece cuando se asegura la libertad del imputado durante el proceso).

4. Un  problema conceptual

Hasta aquí hemos visto prácticas de la justicia penal. Más allá de ello, el principio trae un problema intrínseco a él. En efecto, aun si se cumpliera con el programa normativo del principio de excepcionalidad, el cumplimiento en la mayoría de los casos de no aplicar el encarcelamiento no tendría virtualidad para justificar la privación de libertad anticipada en aquellos casos en los cuales “excepcionalmente” se aplicara.

Ello pues el ordenamiento jurídico no establece que sólo a la mayoría de los imputados se le debe respetar el principio de inocencia, sino a todos ellos.

Veamos como ejemplo el caso de Costa Rica. Este país contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los años siguientes, el porcentaje disminuyó notablemente, alcanzando porcentajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 1994[1]. Lo llamativo es que estos porcentajes se alcanzaron con un código procesal prácticamente idéntico al CPP Nación aún vigente.

Si bien se ha señalado con preocupación la tendencia, posterior a la de los años citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, también es cierto que se admite que el “Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el número de personas sometidas a prisión preventiva”. Entre los factores más importantes que han contribuido a la disminución de las tasas de presos sin condena, se señala la “intervención” de la Sala Constitucional sobre la jurisdicción penal, que determinó el cambio de “una gran cantidad de prácticas viciadas que ocurrían alrededor de la detención, poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la actividad de los policías, de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en relación con la detención de personas”[2].

Es interesante señalar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les correspondió en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la Sala Constitucional:

“Desde luego que esa intervención nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los rígidos criterios y las interpretaciones extraídas de los preceptos que regulaban la prisión preventiva y la detención policial, de espaldas a la Constitución Política y las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos”[3].

Como muestra el ejemplo, en las mejores condiciones posibles, y con un poder judicial comprometido con la defensa de la libertad, alrededor de un 20 % de las personas detenidas eran presos sin condena. El principio de excepcionalidad no funcionó para ellos, pues fueron sometidos a la medida de coerción más violenta del orden jurídico vigente. Si, como dice el Pacto Internacional:

“… La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general…” (art. 9.3, destacado agregado).

La regla citada es un mandato que tiende a proteger a la mayoría de los imputados, pero no a todos ellos. Así, aun cuando el principio de excepcionalidad se cumpliera, siempre habría un grupo que “excepcionalmente” se hallará privado de su libertad. Piénsese en la diferencia de efectos que el principio produce en relación a detenidos y a imputados en libertad. A algunos les garantiza la libertad; a otros —aunque sean los menos— los coloca en idéntica o peor situación que a los condenados.

¿Cómo conjugar esta injusticia, esta desigualdad de trato? ¿Con qué palabras le explicamos a las personas detenidas que ellas gozan del mismo estado jurídico de inocencia que quienes están en libertad? Sería como decirles:

“No se preocupe, señor. Respetamos su principio de inocencia, pues a pesar de que lo detenemos preventivamente, lo hacemos de modo excepcional...”.

Una decisión así solo serviría para justificar aquellos casos en los que no se aplicara el encarcelamiento preventivo sino una medida cautelar menos restrictiva de derechos. En las mejores condiciones en que se reduzca la tasa de presos sin condena, sin embargo, este principio no justificaría la aplicación “excepcional” de la privación anticipada de libertad.

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[1] En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del 18,5 % (cf. Editorial, El aumento del número de presos sin condena, en “Ciencias Penales”, Ed. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1995, nº 10, p. 1).

[2] Editorial, El aumento del número de presos sin condena, p. 1

[3] Editorial, El aumento del número de presos sin condena, p. 1