¿FUNDAMENTOS DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO?

¿Fundamentos del encarcelamiento preventivo?

A veces nos preguntamos si los jueces son concientes de las afirmaciones que realizan en sus fallos respecto de los niveles de protección de distintos derechos. Así, por ejemplo, la ínfima protección que realizan de la libertad personal cuando se trata del encarcelamiento preventivo. Veamos rápidamente lo que nuestra Corte Suprema dijo en el caso “Todres” (CSJN, Fallos 280:297, 18/8/1971), fallo citado por gran parte de los jueces para restringir la libertad personal.

En la resolución de ese caso la Corte, luego de determinar que la Cámara había dictado un pronunciamiento arbitrario y, por ende, inválido, para dar por existente la cuestión federal, afirmó:

a) la excarcelación tiene rango constitucional;

b) también es de origen constitucional su necesario presupuesto, el instituto de la prisión preventiva, “desde que el art. 18 de la Carta Fundamental, autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente”;

c) el “respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no solo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre” la ejecución de la pena.

El derecho a la libertad durante el proceso protege, según la CSJN, el “derecho del individuo a no sufrir persecución injusta” (¿?) y puede ser restringido por el “interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”. Concluyó que “la idea de justicia” imponía conjugar el “derecho de la sociedad de defenderse contra el delito” y el derecho del individuo sometido a proceso, “en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro”. Lo irónico es que se afirmó que el encarcelamiento preventivo no sacrificaba el derecho a la libertad. ¿Cómo se puede afirmar que se “conjugan” ambos derechos cuando se sacrifica exclusivamente la libertad personal, esto es, solo uno de ellos?

La decisión de la Corte consiste en varias afirmaciones dogmáticas, ninguna de ellas fundadas. La jerarquía constitucional del derecho a estar en libertad durante el proceso surge directamente del principio de inocencia y del derecho a la libertad personal, ambos reconocidos expresamente en la Constitución (arts. 14 y 18). Así se reconoce universalmente este derecho. El principio de inocencia es una regla que protege a todos los habitantes, sin excepción constitucional alguna. Sin embargo, la Corte nada dice sobre esto, más que “los derechos no son absolutos”. Luego introduce un “derecho de la sociedad” para justificar una medida estatal —no de la sociedad— que restringe al máximo el derecho a la libertad personal, y que surgiría de la cláusula constitucional que regula el arresto.

El Comité de Derechos Humanos, órgano de aplicación del Pacto Internacional, ha dicho: “... El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna (Comité, Observación General Nº 32, 2007, párr. 19).

Si algo no hay en el artículo 18 de la CN son facultades para el Estado. Aceptamos la prisión cautelar por una cuestión cultural, pero no hay nada en la CN que permita justificarla en su estado actual. El “derecho de la sociedad” a detener preventivamente no puede derivar de la cláusula constitucional que nos protege contra los arrestos arbitrarios. Si así fuera, a los detenidos les convendría que tal cláusula no existiera.

El término “arresto” no puede asimilarse a la detención preventiva. Nótese que la CSJN dice que del art. 18 surge el derecho a estar en libertad durante el proceso, y acto seguido deriva de la prohibición de arresto sin orden judicial, el “derecho” a “encarcelar preventivamente”. Nada hay en el art. 18 que permita semejante conclusión.

Si el argumento de la Corte fuera válido, se podría aplicar, también, para restringir el principio de legalidad sustantivo, o la prohibición de los tormentos. Así, las garantías del proceso no serían “absolutas” y las necesidades persecutorias harían valer el “derecho de la sociedad” para conjugar los derechos al principio de legalidad y a la prohibición de los tormentos con la necesidad de “no facilitar la impunidad del delincuente” (cons. 13).

¿No es posible? El principio de legalidad se halla protegido en la misma fórmula que el de inocencia y con la misma intensidad, ¿por qué no podría ser restringido? Podría ser un caso en el cual los hechos no estuvieran previstos en un tipo penal pero fueran tan o más graves que varios delitos, o cuando los hechos se han adelantado al derecho y aún no han sido incluidos en el Código.

Un ejemplo de este tipo de hechos es el del caso de los “Caballeros de la Noche”, que en 1881 secuestraron el cadáver de Inés Indart de Dorrego, enterrada en el cementerio de la Recoleta, para pedir dinero por él. Los Caballeros fueron detenidos pero no pudieron ser condenados penalmente pues esos hechos no eran delictivos, y fueron liberados. A raíz de ese episodio, se incluyó el artículo 171 en el Código Penal, que prevé de dos a seis años de reclusión al que "sustrajera un cuerpo para hacerse pagar su devolución” (cf. http://bit.ly/1IizBfn). Eso es lo que sucede cuando se respetan las garantías.

Establecido el “derecho de la sociedad” a encarcelar preventivamente, la Corte evaluó el alcance de ambos derechos. En este sentido, afirmó rápidamente que ambos derechos deben “conjugarse” para que no se sacrifique ninguno de ellos y terminó, paradójicamente, sacrificando la libertad personal. Así, tampoco tuvo en cuenta si el encarcelamiento era necesario, a pesar de que la Cámara había concedido la libertad al imputado por inexistencia de peligro procesal.

No resulta posible extraer un derecho en cabeza de la “sociedad” de la parte dogmática de la CN, al menos no el derecho enunciado por la CSJN. Se dejó de lado que el constituyente, por otro lado —que seguro conocería el concepto de “impunidad”—, ya había tomado esa decisión y había optado claramente por la libertad de las personas inocentes.

El precedente es muy interesante pues pone de manifiesto nuestra gran hipocresía al tratar la privación de la libertad de las personas sin condena firme. Está claro que, como regla, admitimos el encarcelamiento cautelar durante años de quienes están sometidos a persecución penal y sin condena firme. Sin importar la justificación que intentemos darle, lo cierto es que no respetamos, entonces, la cláusula constitucional que dispone:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo...