¿JUSTIFICAN
EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO LOS FINES PROCESALES?
1. La irrelevancia del fin
Según la doctrina más garantista, “la presunción
de inocencia no puede significar la prohibición del dictado de la prisión
preventiva... La solución sólo puede descansar en la concepción que sostiene
que la prisión es prohibida como pena anticipada y que debe diferenciarse entre esta medida
coercitiva y la pena privativa de libertad...”[1].
Sin embargo, se reconoce, al mismo tiempo, “que
la prisión preventiva y la pena privativa de libertad no se pueden diferenciar sustancialmente
en la intensidad de la restricción a la libertad. Entre ambas solamente es posible
una distinción que parta de los fines
de la privación de libertad en cada una de ellas”[2].
En este sentido, se sostiene:
“La
diferencia entre la coerción material
y la procesal no se observará por el
lado del uso de la fuerza pública, ni centrando la mira en aquello que implica
la privación de libertades otorgadas por el orden jurídico, elementos que
caracterizan a toda coerción estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas;
sólo se puede establecer por el lado de los fines
que una y otra persiguen…”[3].
Es necesario señalar que no es cierto que la diferencia entre coerción procesal y material
no se pueda establecer por el lado del uso de la fuerza pública, “ni centrando
la mira en aquello que implica la privación de libertades otorgadas por el
orden jurídico, elementos que caracterizan a toda coerción estatal y que, por
lo tanto, son comunes a ambas”. La magnitud de “aquello que implica la
privación de libertades” podrían diferenciarse perfectamente estableciendo un
régimen mucho menos restrictivo de derechos para la coerción procesal que el de
la coerción sustantiva. Tampoco es cierto que la magnitud de la restricción de
libertades “caracterizan a toda coerción estatal”, pues el Estado cuenta con
facultades jurídicas para imponer medidas de coerción de diverso contenido,
finalidad y alcance de la restricción de derechos.
Así, la doctrina justifica que el Estado imponga
una restricción de la libertad a una persona inocente que en nada se
diferencia de una pena. Según esta misma doctrina, tal restricción es
legítima por el fin que el Estado cumple con la privación de libertad. Así, se
sostiene en la doctrina más restrictiva del encarcelamiento preventivo:
“… la
detención judicial… [s]e asemeja en su apariencia externa a la pena privativa
de la libertad, consistiendo ésta… en el encarcelamiento en un lugar cerrado,
pero no tiene la finalidad de constituir un mal al afectado, que pudiera
merecer en razón de su hecho, sino de prevenir el entorpecimiento de la
realización del proceso y, consiguientemente, de causar las afectaciones
imprescindibles a su finalidad preventiva”[4].
Veamos, entonces, qué tenemos. Por un lado,
tenemos un individuo jurídicamente inocente, al cual, se supone, el Estado no
puede someter a medidas coercitivas de carácter represivo. Por el otro, tenemos
órganos estatales que necesitan atentar contra la libertad de esta persona
inocente, con la finalidad de aplicar una medida materialmente represiva. Olvidémonos
por un momento del eufemismo del fin cautelar. En lo que todos están de acuerdo
es que la restricción de derecho a la libertad que sufre un inocente y un
culpable son sustancialmente idénticas.
Frente a esta coyuntura, se admite que si la
finalidad del órgano estatal es procesal, esto es, la finalidad de garantizar
la realización del derecho penal, éste puede aplicar sobre el inocente una
medida de carácter materialmente represiva.
Si, como se reconoce expresamente, no hay
diferencia sustancial entre la pena y el encarcelamiento preventivo, la única
circunstancia que distingue a este último de la sanción represiva consiste en
su fin pretendidamente cautelar.
Sin embargo, la garantía que protege al inocente
debe analizarse, para determinar si ha sido respetada o no, desde el punto de
vista del individuo cuya libertad
protege. Desde este enfoque, debe reconocerse que se impone al inocente
la misma medida que al condenado.
Difícilmente se pueda afirmar que la restricción de la libertad del inocente
varíe en algo, para él, por el pretendido fin que, desde el punto de vista del
Estado, se le atribuya a la detención. También hay un problema con el fin
atribuido, no sólo porque pocas veces, en la realidad, la prisión preventiva se
aplica con fines procesales sino porque, además, no sabemos en la voluntad de
quién debemos hurgar para determinar cuál es la finalidad real de la detención.
En este sentido, Andrés
Ibañez señala:
“Se ha podido comprobar en el caso de Carrara,
paradigmático por su sinceridad. Y es también advertible en un autor, Hélie, de
obligada referencia cuando se trata de discurrir sobre la naturaleza y razón de
ser de la prisión provisional. Es sintomático que el autor se encuentre en el
deber de iniciar su discurso con la afirmación de que ‘la privación preventiva
de libertad (détention préalable) de los inculpados no es una pena,
puesto que ninguna pena puede existir donde no hay culpable declarado tal en
juicio, donde no hay condena’. Después, señalará que aquélla, ‘si se la
descompone en sus diferentes elementos, es a la vez una medida de seguridad,
una garantía de la ejecución de la pena y un medio de instrucción [nota
omitida].
En la expresión de Hélie, la prisión provisional no es (realmente) una pena sólo porque
(jurídicamente) no debe serlo, habida cuenta, sobre todo, del momento en
que opera. Lo que equivale a aceptar la evidencia de que entre una y otra se da
una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de
los bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce
esa afectación. Así la única diferenciación posible entre ambos institutos
habrá que buscarla en un dato externo: su función formal-procesal [nota
omitida]. Y es precisamente ésta la dirección en la que se han proyectado los
esfuerzos dirigidos a proponer criterios de discernimiento convicentes entre
ambas instituciones”[5].
El principio de inocencia no existe para prohibir
al Estado imponer al inocente medidas sustancialmente represivas con fines
también represivos, sino para prohibir
al Estado imponer al inocente toda medida sustancialmente represiva,
independientemente de los fines atribuidos a tal medida.
El derecho a ser tratado como inocente requiere
un trato material ajeno al fin del Estado; es un derecho del imputado que
genera obligaciones de no hacer para la autoridad pública. La pretendida
finalidad que la autoridad le atribuya a un hacer que tiene prohibido no
justifica su acción.
2. Jerarquía axiológica del fin procesal
Retomemos por un instante los
criterios de interpretación que deben guiar la privación de libertad de
personas inocentes. Para que el fin atribuido a la medida que anula por
completo el derecho protegido —la libertad ambulatoria— pueda justificar la
magnitud de esa restricción, ese fin debe ser, necesariamente, axiológicamente
superior a la libertad conculcada.
Si fuera de idéntico valor, por
ejemplo, no podría justificar la anulación íntegra del derecho a la libertad
del imputado, pues se debería adoptar una solución de compromiso que permitiera
equilibrar la tensión entre la restricción y el ejercicio del derecho.
Sin embargo, el principio de
inocencia significa, precisamente, que se ha reconocido mucho mayor valor a la libertad individual que a la
necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal. Y este mayor
valor adquiere máxima trascendencia, especialmente, cuando peligran los fines
procesales, pues en los demás casos no existe necesidad de restringir la
libertad. Si no fuera así, la garantía no tendría sentido limitador alguno.
Dado que los fines procesales, por decisión
expresa del principio de inocencia, revisten menor jerarquía que la libertad ambulatoria del inocente,
sólo pueden permitir, en todo caso, restricciones
mínimas a la libertad del imputado, que jamás pueden asemejarse, por su
intensidad o duración, a la pena misma. Esto es lo que sucede, precisamente,
con la prisión preventiva, y es exactamente
lo que el principio de inocencia prohíbe.
Varios autores ya se han pronunciado sobre la
inconstitucionalidad del encarcelamiento preventivo. Ferrajoli, por ejemplo,
ha puesto la cuestión de la ilegitimidad del fin supuestamente procesal en sus
justos términos:
“La
debilidad de esta posición de compromiso, que ha demostrado ser incapaz de
contener el desarrollo patológico de la privación de libertad sin juicio,
radica en su incoherencia con la proclamada presunción de inocencia,
enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del instituto, y
es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los ilustrados.
Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones,
so pena de inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto
inocente puede ser encarcelado por «necesidades procesales», ningún juego de
palabras puede impedir que lo sea también por «necesidades penales»”[6].
Pero este autor no ha sido el único:
“1) La primera cuestión ha sido objeto de análisis desde
antiguo y ha sido reflotada hoy por diversos autores. Se expiden en favor de la
inconstitucionalidad de la prisión anterior a la sentencia firme de condena,
entre otros, José GARCÍA VIZCAÍNO, Libertad bajo fianza, en El Derecho, Bs.
As., T. 92, 1981; Gabriel E. PEREZ
BARBERÁ, Prisión preventiva y
excarcelación, en La Ley, Córdoba, diciembre de 1992; Graciela LEDESMA, Presos sin
condena: inocentes condenados, en Ponencias,
VIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de
La Plata, 1996; Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA, Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As.,
2000; Matilde M BRUERA, Cárcel, en
Universitas Iuris, Publicación de Alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario, Argentina, año 2, nº 10, 1996, ps. 3 y ss.;
pareciera ser ésta, también, entre los trabajos argentinos, la posición de Fabián I. BALCARCE, Presunción de inocencia -Crítica a la posición vigente-, Lerner,
Córdoba, 1996; Luigui FERRAJOLI, Derecho y Razón -teoría del garantismo
penal-, Trotta, Madrid, 1989. Esta es también la tesis que tuve al ocasión
de defender en mi artículo La prisión de
presuntos inocentes, en Revista de la
Facultad de Derecho y C. S. de la Universidad Nacional del Comahue, nº 1,
año 1993 y Deslegitimación constitucional
de la prisión durante el proceso, en revista Universitas Iuris, Universidad Nacional de Rosario, año 3, n° 14, julio
de 1997” (Resolución de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, del 1 de noviembre
de 2001, voto de Gustavo Vitale).
En segundo
término, la justificación de la privación de libertad del inocente invocando la
necesidad de neutralizar los peligros procesales carece de sustento lógico.
Veamos. El principio de inocencia prohíbe aplicar una medida represiva a toda
persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho punible pero no se haya
demostrado en juicio tal imputación. Ello implica que para aplicar una sanción
represiva por un hecho delictivo ya cometido debo demostrar la responsabilidad del autor en un
juicio. En síntesis, sin juicio previo no puede haber pena.
No se puede justificar, entonces, que como no
puedo aplicar una pena sin realizar un juicio, puedo anticiparla con el
supuesto fundamento de que ocurrirá un hecho futuro que no es punible y que
podría dificultar la realización del juicio. Además, no podemos dejar de lado
que la ocurrencia de un hecho futuro es indemostrable. Así, como no se puede
aplicar una pena sin un juicio, la aplico anticipadamente por si acaso no
pudiera realizar tal juicio. Esto no es una justificación, es un absurdo.
3. Conclusiones
En síntesis, la muletilla de los fines procesales
no distingue lo que en el mundo es igual: el encarcelamiento preventivo, como
la pena, son medidas represivas. El fin que se le asigne no puede justificar su
pretendida legitimidad.
Así, por ejemplo, no se podría justificar que se
trate a una persona como esclava para evitar una sedición, o para realizar el
bien común. La Constitución Nacional prohíbe que se atribuya a cualquier
persona la calidad de esclava, y la bondad de nuestros fines no puede
justificar una medida semejante. Del mismo modo, la Constitución prohíbe
aplicar medidas represivas a los jurídicamente inocentes, y tales medidas no
pueden ser justificadas, si son represivas, por sus pretendidos fines
procesales.
El principio de inocencia no existe para obligar
al Estado a moverse con determinados fines, sino para impedir que éste aplique
medidas represivas a los inocentes.
En segundo término, la existencia del peligro
procesal que supuestamente legitimaría la imposición de la privación de
libertad anticipada descansa sobre presupuestos fácticos de prueba imposible. En
efecto, para afirmar la existencia de un peligro procesal hay que considerar
probadas circunstancias que indiquen la eventual ocurrencia de hechos y
conductas que tendrán lugar en el futuro.
Como se ha demostrado en numerosas
investigaciones empíricas criminológicas, los estudios sobre condenados
permiten cuestionar gravemente las predicciones sobre comportamientos humanos
futuros, lo que agrava el problema de la legitimidad del encierro carcelario
respecto de las personas efectivamente condenadas a una pena privativa de
libertad.
Con cuánta más razón tales métodos deben ser
criticados si los aplicamos a personas inocentes, respecto de quienes aún ni
siquiera se ha comprobado si han cometido un comportamiento delictivo, y
respecto de quienes resulta imposible predecir un comportamiento que pueda ser
considerado como “peligro procesal”.
El principal problema que enfrentan las predicciones
sobre comportamiento futuro es que no son pasibles de ser demostradas ni
refutadas, razón por la cual su legitimidad es dudosa en todos los casos.
Por último, cuando se aplica sobre la base —aun
inconsciente— de criterios sustantivos, como ha señalado el justice Marshall,
de la Corte Suprema de los EE.UU., “las sanciones de encarcelamiento preventivo
no son impuestas a todas las personas que se considera peligrosas, sólo a
aquellas que están sometidas a persecución penal. Así, es la presencia de la
culpabilidad que surge desde la imputación aún no demostrada la que actúa como
disparadora de la detención”[7].
Se debe tener en cuenta, por lo demás, que la detención preventiva, en los
EE.UU., se aplica con fines penales sustantivos a los que eufemísticamente, se
los llama “regulatorios”[8].
Así, en el caso “Salerno”, la Corte tuvo que decidir si la detención previa al
juicio de los imputados violaba el debido proceso sustantivo y la cláusula que
prohíbe la caución excesiva de la Enmienda VIII de la Constitución federal. El
voto de la mayoría analizó si la detención previa al juicio violaba el debido
proceso sustantivo, y se preguntó si se trataba de una “sanción inaceptable
previa al juicio”[9]
—con lo cual parece aceptarse que hay “sanciones aceptables previas al juicio”—.
[1] Llobet Rodríguez, La prisión preventiva, p. 171 (destacado agregado).
[2] Llobet Rodríguez, La prisión preventiva, p. 175 (destacado agregado).
[3] Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 514.
[4] San Martín Castro, Derecho procesal penal, t. II, p. 818.
[5] Andrés Ibáñez, ¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho? Interpretación
judicial e insuficiencia del formalismo, ps. 10 y siguiente.
[6] Ferrajoli, Derecho y razón, p. 555 (destacado agregado).
[7] Pernell, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the
Presumption of Innocence. A Brief Commentary, nota 55 y texto que la
acompaña.
[8] Ver la opinión de Rehnquist en US v. Salerno, 481 US 739,
746-747 (1987).
[9] Pernell, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the
Presumption of Innocence. A Brief Commentary, notas 47-50 y texto que las
acompaña.
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