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19 sep. 2015

DERECHOS ABSOLUTOS Y ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO










El uso perverso del art. 28 de la Constitución Nacional


1. La Corte y los presos

La relación entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las personas detenidas ha sido variable a lo largo de su historia, y no ha sido muy beneficiosa para quienes han accedido al tribunal reclamando por el respeto de sus derechos. Hacemos referencia aquí a los precedentes que han definido los criterios generales en materia de encarcelamiento preventivo, y que han definido estándares que deberían ser aplicados por los demás tribunales.

Estos estándares o principios, en sí mismos, han sido cuestionados recientemente. En este sentido, los principios de excepcionalidad, fin procesal, proporcionalidad, exigencia de mérito sustantivo, provisionalidad y plazo razonable del encarcelamiento han sido cuestionados por su propio contenido, o por su inefectividad. Además, está claro que las decisiones de la Corte no han logrado una aplicación generalizada de tales criterios.

Lo cierto es que, cúmplanse o no dichos estándares, más de la mitad de la población carcelaria de nuestro país son personas sin sentencia condenatoria firme. Es decir que sea que tales estándares se hayan cumplido o no, la tasa de presos sin condena no ha disminuido. Ello puede significar dos cosas: o bien no se aplican los criterios de la Corte, o bien se aplican tales criterios pero carecen de efectividad. En ambos casos, se debería tomar alguna decisión para modificar la situación.

La Corte podría haber elegido un camino más difícil pero más protector del derecho a la libertad ambulatoria. En vez, se limitó a justificar prácticas y normas que han hecho posible el actual estado de cosas. Se ha naturalizado una práctica que, de no existir, si fuera propuesta en la actualidad, sería rechazada abiertamente. Su permanencia es un problema cultural al que debemos buscar algún tipo de solución. Y las decisiones de la CSJN no nos han facilitado el camino, pues han abierto la puerta para un uso generalizado del encarcelamiento preventivo.

2. “No hay derechos absolutos”

Uno de los argumentos más reiterados en la jurisprudencia para negar el derecho a la libertad personal es el que señala la inexistencia de derechos absolutos y que indica que el artículo 28 de la Constitución Nacional autoriza al Estado a restringirlos. La regla constitucional dispone:

Artículo 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (destacado agregado).

Se trata de una regla constitucional destinada de manera clara a garantizar el ejercicio de los principios, garantías y derechos contenidos en las disposiciones anteriores. En este caso, se intenta asegurar el ejercicio de tales principios, garantías y derechos frente a los posibles abusos del poder legislativo, en los supuestos en que el Congreso dicte leyes con el fin de reglamentarlos.

La libertad ambulatoria nos permite, entre otras cosas, transitar libremente por calles, plazas, lugares de esparcimiento, parques, etc. Sin embargo, este derecho, garantizado en la CN y, también, en la Convención Americana y en el Pacto Internacional, puede ser reglamentado con el objeto de permitir su más amplio ejercicio. El uso de semáforos, por ejemplo, es una reglamentación que limita en cierta medida nuestra libertad ambulatoria. Pero estas pequeñas limitaciones a ese derecho tienen por objeto ordenar la libre circulación para permitir su ejercicio a todas las personas.

En este sentido, la reglamentación de la circulación peatonal y vehicular debe lograr la exclusiva finalidad de permitir el más amplio ejercicio de la libertad ambulatoria a todos los habitantes (en condiciones de seguridad). Si va más allá de ello, entonces no reglamenta sino que altera su ejercicio, esto es, restringe ese derecho.

El artículo 28 de la Constitución Nacional, entonces, solo puede ser invocado para que se respete el ejercicio efectivo de los derechos. Sin embargo, a pesar de la simpleza de su texto y de su sentido, en nuestra práctica constitucional se suele recurrir a esta regla para restringir nuestros derechos, es decir, para negarnos su ejercicio. Para ello es necesario distinguir entre "reglamentación" y "restricción".

Mónica Pinto explica que la reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que busca el pleno goce y ejercicio de ese derecho sin desvirtuar su sentido (Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 87). Las restricciones legítimas, por su parte, consisten en límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines de interés social. Así, la reglamentación garantiza el ejercicio del derecho mientras que la restricción lo niega.

Veamos ahora un ejemplo de cómo se utiliza de mala fe el texto del art. 28. La fórmula, allí expresada es utilizada por la gran mayoría de los tribunales (tanto la CSJN como la CFCP). En el caso “Nápoli” (Fallos 321:3630, 22/12/1998) la Corte dijo:

6°) Que la Constitución no consagra derechos absolutos, de modo tal que los establecidos en ella deben ser ejercidos de conformidad con las leyes que los reglamentan, las que al ser razonables no son susceptibles de impugnación constitucional (Fallos: 304:319, 1524).

En primer lugar, resulta dudoso que no existan derechos absolutos. El derecho a no ser sometido a esclavitud, a no ser sometido a tormentos, el acceso a un tribunal independiente, competente e imparcial, entre otros, no admiten excepciones. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos, órgano de aplicación del Pacto Internacional, ha dicho: “... El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna (Comité, Observación General Nº 32, 2007, párr. 19).

Más allá de ello, se puede ver que el tribunal utiliza el art. 28 de la CN como fundamento para restringir un derecho. El encarcelamiento preventivo no es la reglamentación de la libertad ambulatoria; es una de sus principales restricciones. Por este motivo, no puede invocarse el art. 28, cuyo fin es garantizar el ejercicio de los derechos, para restringirlos.

Las restricciones a los derechos fundamentales —que nada tienen que ver con el art. 28, tienen un régimen normativo diferente— no pueden ser justificadas con cláusulas destinadas para proteger esos derechos. Por estas razones, hay que aprender a utilizar reglas de protección como la del artículo 28, para evitar que los tribunales hagan un uso perverso de ellas.


La muletilla “no hay derechos absolutos” solo puede justificar las pequeñas limitaciones que el orden jurídico puede establecer en ciertos casos en que la reglamentación se realiza para lograr un mayor y más efectivo ejercicio de un derecho por parte de todos sus titulares. Toda argumentación jurisprudencial que se funde en el art. 28 de la CN para restringir un derecho contenido en su parte dogmática, entonces, no justifica dicha restricción. Por ese motivo, si todas las razones que justifican la prisión preventiva dependieran de ese primer argumento, la justificación quedaría sin sustento.





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