16 feb. 2008

DE LA VERDADERA "NO HAY DERECHO"

El complejo de Rock Hudson*

Sobre el menosprecio de la práctica judicial y de su propio discurso
en el estudio y la enseñanza del derecho


Por Víctor E. Abramovich






I. En una vieja comedia de Hollywood en la que nuevamente seduce a Doris Day, ROCK HUDSON personifica a un profesor de pesca, cuyos libros son famosos en el país, quien invitado a participar en un torneo de su especialidad, confiesa ante la evidencia de los hechos que todos sus conocimientos provienen de la lectura de los manuales del arte, y que en toda su vida jamás se había acercado a la memoria de un río.

A este especial dominio de un saber teorético logrado en base a la lectura de libros sobre libros, con total prescindencia de la realidad referida, lo llamaremos en su honor: complejo de Rock Hudson. No será difícil advertir su existencia en el ámbito jurídico manifestándose como una ruptura entre el discurso producido en una instancia teórica y las prácticas concretas de producción del derecho, en particular la práctica judicial.

Concebido el derecho como una práctica social específica en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones que actúan en una formación social determinada; corresponde distinguir por un lado la instancia de conocimiento del derecho que produce su propio discurso teórico (doctrina, teoría general), y un nivel de producción del derecho por y ante los distintos órganos habilitados para ello en la institución social (ministerio, parlamento, tribunal); que produce a asimismo un discurso jurídico práctico (ley, contrato, ordenanza, reglamento, sentencia). El complejo de R.H. se presenta en estos términos como la ignorancia o el menosprecio, a nivel de la instancia de producción teórica, y las características particulares de las prácticas de producción del derecho, en especial de la desarrollada por y ante los órganos jurisdiccionales, así como el discurso que allí se genera. Procuraremos mencionar brevemente algunas causas de esta exclusión teórica y ciertos efectos que estimamos disvaliosos en el estudio y la enseñanza del derecho.

II. Sin duda el prestigio cultural del derecho romano recibido en la Edad Media a través de la compilación justiniana, y su utilización política como instrumento de integración y dominación imperial, favoreció una actitud reverencial y acrítica de los juristas, quienes antes de la prohibición interpretativa tan solo se animaron a glosar el texto, a la manera de los exégetas de los libros sagrados. Su aplicación provocó además un conflicto entre la realidad social y la programación normativa, que se resolvió en favor de esta última. Ya en el Renacimiento los juristas creyeron en la existencia de principios universales e invariables emanados de una razón intemporal y ubicua, idéntica e inmutable, condición a priori de toda experiencia posible, y fue la corriente del Derecho Natural Racionalista la que mejor expresó este proceso de “logificación de la realidad”. Los valores de seguridad y respeto de los valores individuales, objetivo de los procesos revolucionarios, tuvieron en la codificación napoleónica su consagración y garantía, lo cual influyó en la legislación posterior, en las concepciones iusfilosóficas y principalmente en la actitud de los juristas frente a los textos normativos. Desde entonces la producción del discurso teórico resulta afectada por los principios del formalismo jurídico, que pueden resumirse en tres tesis: 1) todo el derecho consiste en normas generales (leyes) que integran el orden jurídico, que es a su vez la concreción de los principios supremos de la razón universal; 2) las normas generales contienen en potencia la solución de todos los casos particulares posibles; 3) el juez frente al caso concreto debe limitarse a aplicar el derecho establecido, reduciéndose su labor a encontrar la solución contenida en germen en la norma abstracta [F. Laurent, Principios del derecho civil francés, 1983]. Silogismo judicial y concepción del acto jurisdiccional como una operación lógico-deductiva.

La obra de Savigny y Ihering concibe a la dogmática como exposición científica del derecho positivo, pero su objeto procura describir y sistematizar conceptos y categorías (ejemplo: propiedad, responsabilidad) articuladas a partir de tradiciones científicas continuas, como “puntos de concentración” de procesos evolutivos (Ihering), y no normas propias de un derecho determinado [Enriqueta Zuleta Puceiro, Teoría del derecho. Una introducción crítica, Ed. Depalma, y La dogmática como paradigma científico, en Anuario de Fil. Jur. y Soc. 3 (1983)]. Si bien propone al derecho positivo como objeto, éste se desplaza hacia las nociones y categorías cintíficas, ocultando aquél en su concretividad histórica. El paradigma dogmático se caracteriza entre otras cosas, por su reduccionismo normativista, su ideal de neutralidad y su falta de contenido histórico.

Respecto del acto jurisdiccional, si bien la posición kelseniana ha planteado su carácter creativo a partir de la opción axiológica que conlleva todo acto de interpretación de las normas, y las diversas corrientes realistas lo han vinculado a las circunstancias personales del juzgador y de su entorno social, aún se lo concibe como mera decisión individual, que baja a tierra las previsiones normativas.




CONTINUARÁ... La segunda parte aquí.

* Publicado en Revista “No Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, Nº 4, 1991, ps. 10 y siguiente. El trabajo se terminará de publicar íntegramente en dos posts más.

5 comentarios:

Guillermo Nicora dijo...

Gracias, Alberto, por publicar este artículo que sin duda está en el catálogo de imprescindibles. La impaciencia por las próximas entregas se mitiga por tu implacable disciplina (¡quién lo diría!) editorial.

Anónimo dijo...

QUERIDO GUILLERMO:

TUVE QUE PONERME LAS PILAS DEBIDO AL CLAMOR POPULAR POR ESTE EXCELENTE Y BREVE TRABAJO DE V.A. PERO SI ALGO NO TENGO ES DISCIPLINA, Y CON ADULACIONES MALINTENCIONADAS NO VAS A LOGRAR QUE ME DISCIPLINE. PERO EN ESTE CASO QUIZÁ HAGA UNA EXCEPCIÓN. PARA LA PRÓXIMA TENEMOS QUE VOLVER A LOS TIEMPOS DEL TRUEQUE. YO SUBO UN ARTÍCULO, VOS TE IMAGINARÁS CON QUÉ LÍQUIDO ELEMENTO PODRÁS MOTIVARME...

HABLANDO EN SERIO, A CUALQUIERA QUE QUIERA AYUDAR TIPEANDO UNA SELECCIÓN DE TEXTOS DE LA EXTINTA "NO HAY DERECHO" SE LO AGRADECEREMOS Y HASTA EN UNA DE ESAS LES REGALAMOS UN PAR DE EJEMPLARES...

ESO SÍ, LO QUE NO HAY, ADEMÁS DE DERECHO, ES MONEDAS...

SALUDOS,

ALBERTO B

Cristian Penna dijo...

Alberto, la entrada es bastante vieja así que no sé si la invitación aún sigue en pie, pero de ser así, me ofrezco para tipear...
Cualquier cosa avisame. Un abrazo,

Cristian

Anónimo dijo...

Siguen necesitando gente para tipear?,
colaboro y si después me obsequian el libro de Crhistie "la fábrica del control del delito" no me ofendo. Les aviso que soy uruguaya, vivo en Montevideo.

ABovino dijo...

Hola, sí, seguimos necesitando tipear trabajos, decime cómo te hago llegar el libro y si vos tenés las revistas o tenfgo que mandarte copias. Por favor escribinos a debatenhd@me.com

Saludos,
AB