te lo advertimos...

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19 dic. 2015

TOMA TODO: INDEPENDENCIA JUDICIAL VERSIÓN MACRISTA






El presidente Macri prometió durante toda su campaña, y reiteró el día de su juramento en el Congreso, que iba a trabajar por una justicia independiente. Más allá de su promesa, las condiciones estaban dadas. El hecho de no tener mayoría propia (o con sus aliados los radicales) en el Senado, impediría la construcción de un poder judicial a su imagen y semejanza. Sin embargo, las cosas no son lo que parecían que iban a ser.

1
Montado en el latiguillo de que los juristas designados por decreto, (que no era un DNU) y en comisión son “intachables”, Macri decidió evadir el control del Senado, y recurrió a un mecanismo de dudosa validez constitucional, designando a Carlos F. Rosenkrantz y Horacio D. Rossatti en la Corte Suprema.

En el programa televisivo de Susana Giménez se escuchó este diálogo entre él y la diva

—... elegí, como le prometí a los argentinos, dos personas que me dijeron que eran las mejores...
—Impolutas, probas... Sí, es verdad —terció Susana—.
—... o como las mejores en Argentina. Ni las conozco, ni las entrevisté. Hablaron con Gabriela...

En verdad, no tenemos forma de conocer a los designados pues no se respetó el procedimiento previo a la designación. Y si los conociéramos, poco importa, pues ya han sido designados (no propuestos).

Más allá de ello, lo que se cuestionó de manera generalizada ha sido la forma de designación. Así, entre muchísimos otros, Leon Arslanián, Roberto Gargarella, María A. Gelli, Ricardo Gil Lavedra, Daniel Sabsay y el ex presidente Pinedo, quienes no pueden ser acusados de kirchneristas.

En la página de Telam se lee:

El ex juez León Arslanian sostuvo que "la metodología" utilizada por el presidente Mauricio Macri para designar a los dos jueces para ocupar los dos cargos de la Corte Suprema de Justicia por decreto "va en contra de la Constitución y de la independencia del poder judicial".

2
Una de las primeras movidas del presidente, que ha sido y sigue siendo ejecutada por su ministro Garavano, consiste en el intento de remover a la Procuradora General Gils Carbó.

Aprietes varios no han dado resultado aún (ver aquí). Macri no pudo removerla por un decreto pues hasta la ministra Highton salió a defenderla con el tema de la inamovilidad en su cargo y la necesidad de juicio político para resolverla.

Nuevamente, el oficialismo lamenta su carencia de mayoría en el Senado que le impide hacer lo que quiere. Antes de reunirse Gils Carbó con Garavano, el ministro había dicho a la prensa que “sería conveniente que dé un paso al costado”, agregó que no le pediría nada de manera explícita, y que “cada uno sabe lo que tiene que hacer de acuerdo a sus responsabilidades y de acuerdo al cambio que votó la población” .

Esta extraña visión de Garavano sobre los resultados del balotaje pretende extenderlos a un inexistente “deber de renunciar” de Gils Carbo. Como la presión anterior no ha funcionado, siguen los aprietes. Pareciera que no se atreven a dictar un DNU que se limite a removerla por el escándalo jurídico que acarrearía. Entonces presionan.

Dado que eso tampoco ha funcionado, planean recortar su facultades legales mediante un DNU. Sin embargo, antes de preguntarnos si es constitucionalmente admisible acortar su mandato por DNU, debemos contestar cuál sería la necesidad y cuál la urgencia excepcionales para modificar el código procesal, la ley de implementación (en esos aspectos), y la ley orgánica del ministerio público.

La única razón por la que Macri recurriría a los DNUs sería por su falta de mayorías parlamentarias, y no por los motivos constitucionalmente admisibles. La voluntad del gobierno de hacer y reformar debe ser saludada y es absolutamente legítima, solo que debe ser canalizada por vías constitucionales. Deberán discutir en el Congreso, por más que les resulte “inconveniente” y estén en minoría, los cambios legislativos que se pretenden.

Desde ya que aplaudiríamos muchas mejoras que se pueden hacer a las leyes de la reforma (cpp, ley de implementación, leyes orgánicas). Mucho más aplaudiríamos, además, la posibilidad de que se discutan públicamente tales modificaciones y de que sean remitidas al Congreso, que es lo único que corresponde.

3

Garavano ya ha anunciado su voluntad de frenar la implementación del nuevo código procesal penal proponiendo, entre otras cuestiones, su entrada en vigencia de manera escalonada, desde las ciudades menos pobladas hacia la Ciudad Autónoma. Con esto, y con su anuncio de reformar la ley de implementación, en principio, estamos absolutamente de acuerdo.

Ahora bien, depende de qué es lo que se pretenda reformar y de cuándo se pretenda hacerlo.

El receso del Congreso no autoriza a que el ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia (DNU) para dictar disposiciones de carácter legislativo. Es más, la regla de la Constitución dispone que

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99.3, segundo párrafo, CN).

Es decir que la regla prohíbe al presidente el dictado de decretos de carácter legislativo, en principio, en términos absolutos. En la misma regla, sin embargo, se prevé una excepción, los DNU. Sus exigencias se regulan en el párrafo que le sigue:

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros (art. 99.3, tercer párrafo, CN).


La facultad para dictarlos, entonces, debe usarse solo bajo circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite ordinario en el Congreso, a lo que se agrega que existe urgencia en su sanción por razones de necesidad. No se trata de una cuestión de oportunidad ni de conveniencia. El presidente no puede dictar un DNU solo por el hecho de que no cuente con mayorías legislativas para que un proyecto de ley remitido al Congreso sea aprobado.

En este contexto, por ej., si se dictara un DNU para posponer la entrada en vigencia del nuevo Código procesal penal, que debería comenzar a aplicarse a partir del 1º de marzo de 2016, éste sería absolutamente legítimo, pues dado que las sesiones comienzan el mismo día, sería imposible que el trámite ordinario pudiera suspender la entrada en vigencia.

Ahora bien, el gobierno no puede recurrir a los DNU para modificar todas las leyes vigentes —ni parte de ellas—. Fuera del ejemplo dado, ni es urgente ni es necesario que el Ejecutivo dicte en diciembre o febrero normas con carácter legislativo como regla, pues no existen circunstancias excepcionales, ni necesidad, ni urgencia, como tampoco imposibilidad de seguir el trámite ordinario en marzo, cuando el Congreso comience sus sesiones.

Si se pretendiera evadir al Congreso nuevamente para modificar las leyes orgánicas mediante nuevos DNU, habría que discutir la constitucionalidad y la necesidad de todas estas modificaciones. Por lo demás, habría que analizar el contenido de aquellas propuestas tendientes a reducir las facultades de la Procuradora, pues ellas podrían generar problemas de constitucionalidad, dada la independencia y autonomía que el art. 120, CN, le concede al Ministerio Público.

Distintas voces en la red han cuestionado el “poder” que la posible implementación del proceso acusatorio formal le daría a los fiscales. Allí hay un problema constitucional, pero al revés de lo que señalan esas quejas, pues el “poder” que se les da a los fiscales es el que corresponde en un Estado de derecho, teniendo en cuenta el art. 120 de la CN y las reglas básicas del derecho procesal penal. Lo que es ilegítimo es que se deposite poder investigativo y persecutorio en manos de los jueces, pues es una función ajena a la función judicial.

El peligro de exceso propio de los DNU es mayor si se tiene en cuenta, además, que se estaría personalizando la cuestión en aras de reducir las facultades de esta Procuradora General. Recordamos, además, que Macri debió convocar a sesiones extraordinarias al Congreso si su intención era introducir tantos cambios legales en este momento, muchos de los cuales no son necesarios (en el sentido de la regla constitucional) y mucho menos urgentes.

4
Por lo que se ha hecho hasta ahora y lo que se anuncia que se hará, está claro que la administración de justicia en sentido amplio es un un lugar de sumo interés para el presidente.

Hay mucho para cambiar en este ámbito —que es en el cual nos desempeñamos profesionalmente como litigantes—. Hasta ahora los cambios que se intentan o que se anuncian se vinculan, estrictamente, con la adquisición de poder. Tanto las designaciones en la Corte como la lucha contra la Procuradora señalan que no se ha tomado a la independencia del poder judicial y del ministerio público demasiado en serio. En el camino se anuncia que se recurrirá, para decisiones de gran peso institucional, a los decretos de necesidad y urgencia, evadiendo el control del Congreso.

No ha habido anuncios, en cambio, de llevar a cabo reformas realmente sustanciales en la administración de justicia, que está en un estado generalizado de crisis terminal. Sería bueno que los hubiera.













7 comentarios:

Ricardo Gamba dijo...

Algunas correcciones: No fue un DNU sino un decdreto ordinario en aplicacion de un articulo de la constitucion que lo autoriza.
Y sobre todo, la designacion en comision no saltea el senado. Los pliegos deben ir alli en cuanto se abran las sesiones y ser tratados y pueden ser dechazados si no consiguen los dos tercios. !5 jueces de la corte norteamericana fueron designados por este procediemnto... Algo dice eso sobre la constitucionalidad no?:
Podes discutir si el articulo te dusta, pero no podes negar que existe y que Macri hizo uso de una atribucion constitucinal. Me extraña tu analisis tan poco juridico

Alberto Bovino dijo...

Estimado:

1. En ningún lado afirmo que las designaciones haya sido mediante DNU. De todos modos, gracias por la observación; corregí el texto para que quede claro el tema.

2. En cuanto a “evadir al Senado”, está claro que fueron designados sin la participación del Senado, pues la intervención del Senado será posterior a su designación y juramento. El control posterior del Senado no altera el hecho de que hayan sido designados en comisión, ya que su mandato en comisión expirará más tarde.

En el caso de la propuesta al Senado, los candidatos no pueden asumir funciones judiciales en la Corte hasta que no existe el acuerdo del Senado. En consecuencia, el decreto que los designó y los pondría en funciones sí los ha designado solo por la autoridad del presidente, sin el Senado. Si eso no es evadir el control del Senado, no sé cómo llamarlo.

3. Sobre la constitucionalidad, ya hemos dicho nuestra opinión en entradas anteriores, no podemos repetir todo cada vez que hablemos de las designaciones. El argumento de autoridad de los fallos de la Corte estadounidense, además, no nos convence, y se debería estudiar en profundidad el tema antes de proponer la aplicación de dichos precedentes, dada la inmensa diferencia entre nuestros sistemas jurídicos.

4. Está claro que la regla aplicada no me gusta con la interpretación que se le ha dado. Y sí, puedo negar que existe (la conclusión contraria es suya, no mía), pues a mi juicio no se refiere a los jueces de la CSJN. Ya que estamos con argumentos de autoridad, tanto Sabsay (simpatizante de Macri) como muchos otros rechazan la constitucionalidad de la interpretación que Macri le ha dado.

La entrada que se comenta, finalmente, es una nota de difusión, no una discusión jurídica fina sobre la constitucionalidad del decreto.

Gracias por el comentario. Saludos,

AB

Ricardo Gamba dijo...

No lei tus argumentos contra la constitucionalidad. Los de Sabsay me parecieron directamente disparatados. Pretender, por ejemplo, que en nuestro sistema juridico una norma constitucionl pueda caer por desuetudo es inaceptable. La restriccion de que esa norma no se aplica a los jueces no tiene fundamento legal alguno. No hace falta que diga "todos los empleos" para que "los empleos" se entiendan como que son todos. Que un interprete venga a establecer excepciones que no surgen de la norma no puede aceptarse como criterio hermeneutico.
Yo creo que detras de todo esto se encuentra el desprecio por atenerse al texto que nuestros juristas han cultivado en busqueda de un fantasmagorico "espiritu de la ley", escondido detras o dentro del texto ,que solo un grupo de magos babilonicos puede develear. De esta manera se le roba la constitucion a los ciudadanos comunes, incapaces de entender que los textos no dicen en realidad lo que parece que dicen.
No coincido en que la expresion "evadir el senado" sea correcta. Entre la gente comun se entiende como si fueran nombrados por el ejecutivo sin participacion del senado, y eso no es cierto, pues aunque con posterioridad la participacion del senado ocurre. Creo que hay que tener cuidado en la forma en que se dicen las cosas, pues se pueden prestar a equivocos que luego sirven a muchos para manipular a la opinion publica.
Dicho esto te aclaro que estuve en desacuerdo con el decreto, pero por razones que no tienen que ver con su constitucionalidad.
Un abrazo

Alberto Bovino dijo...

Coincido con tu apreciación sobre la desuetudo.

En cuanto a los argumentos contra la constitucionaldiad, se vinculan, 1) con los argumentos de la misma Corte en "Aparicio", sobre los conjueces; y 2) con la jurisprudencia de la Corte IDH sobre el significado de "independencia judicial" (art. 8.1 de la Convención).

Podrás no coincidir, pero si no fuera por que el presidente acordó con Lorenzetti posponer solo la jura, como ya están designados, y el comienzo de sus tareas no depende de aprobación previa del Senado, está claro que logra ponerlos en funciones (podría, en verdad) sin el Senado. Si me decís que no era intención de Macri que el Senado no interviniera en su designación, me resultaría francamente increíble.

Por supuesto que coincido, también, en que uno debe ser lo más claro posible. Por ese motivo corregí el texto para evitar la confusión sobre decreto de designación/DNU. El hecho de que el Senado intervendrá luego ya es conocido por todos. Creo de buena fe que el texto de mi entrada es muy claro ahora. Y la decisión de si el decreto —al que Gelli, por ej., que coincide con tu interpretación del 99.19, lo cuestiona por no estar lo suficientemente fundado— no será tuya ni mía, será de loa jueces de la Corte que resuelvan ese eventual planteo. Conforme a su jurisprudencia reciente, deberían declarar la invalidez del decreto. Ésta, por supuesto, es mi opinión, y no una verdad revelada (muy bien puede ser de otra manera).

Otro abrazo, AB

Ricardo Gamba dijo...

Alberto: mi punto fundamental es este: Se le puede dar tanto poder a los jueces como el de interpretar en un sentido distinto un texto tan claro y categorico como este?...
Respecto a la jurisprudencia anteior, coincidiras conmigo en que carece de valor, dado que la jurisprudencia no es una fuente de nuestro derecho. Si aceptaramos eso debemos aceptar que la constitucion la hacen los jueces y no el pueblo.
El rroblema juridico de fondo aqui es el de el abuso que han cometido los jueces en apartarse del texto por via de interpretacion. No desconzco las discusiones acerca de la ambiguedad del lenguaje y del hecho de que todo texto debe ser interpretado, pero creo en que los jueces deben hacer el mayor esfuerzo posible para atenerse al texto escrito, y no inventar cosas alli donde los textos son claros. La libertad en el mundo comenzo cuando un juez ingles dijo que la norma decia que no se podia hablar contra el rey pisando suelo ingles y al estar sobre un banquito no se estaba pisando el suelo. Nuestros interpretes hubieran dicho que el espiritu de la norma era que en inglaterra no se podia hblar contra el REy, y hubieran metido preso al chabon del banquito.
Abrazo

Alberto Bovino dijo...

Ricardo:

Entiendo tu punto de vista pero también nos lleva a caminos sin salida. En primer término, si la vacante de Zaffaroni no fue durante el receso, desde ya quedaría afuera. Más allá de eso, una interpretación pretendidamente literal, como regla, esconde que el intérprete desea imponer su propia opinión. Además, hay muchas razones para justificar otro tipo de interpretaciones. Por otro lado, no podés dejar de lado que no se trata únicamente de interpretar la frase del art. 99.19, sino que hay que tener en cuenta otras reglas que podrían generar un conflicto entre el 99.19 y otras reglas constitucionales.
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Por lo demás, creo que aun de buena fe, nosotros mismos cambiamos de modo de interpretar cuando nos viene bien para justificar nuestro punto de vista. A mí, por ejemplo, me encantaría una interpretación literal respecto al principio de inocencia, pues tal método impediría en términos absolutos la prisión preventiva.

En cuanto al valor de la jurisprudencia como fuente, se podría decir que no es fuente de derecho —así lo sostiene firmemente Maier, por ej.—. Sin embargo, eso sería negar la realidad. Por mí, sería un placer no tener que estudiar fallos, pero las prácticas jurídicas no funcionan así. Dejando de lado lo anterior, me parece que es correcto que la Corte, en principio, respete sus propios precedentes. Por supuesto, los puede cambiar cuando desee, basta con que justifique su cambio de opinión cuando se trata de jurisprudencia consolidada.

Sin embargo, en este caso en particular, su precedente en el caso “Aparicio” parece muy difícil de conciliar con la validez de esta designación. Y ese fallo fue dictado por estos mismos jueces hace menos de un año, razón por la cual para mostrar un poco de coherencia, la Corte debería rechazar las designaciones o justificar por qué razones lo que dijo en ese fallo no es aplicable a este caso —algo bastante difícil, desde mi punto de vista—.

Entiendo tu crítica, pero no creo que éste sea el momento para dejar de lado de manera tan radical todos los mecanismos de interpretación que conocemos y que regularmente aceptamos. ¿Por qué justo en este caso, o ahora, y antes no? No se trata de una pequeña variación, sino de un cambio que influiría de manera muy grande en todos los casos futuros.

Saludos,

Alberto

Anónimo dijo...

COINCIDO EN CASI TODO, EXCEPTO EN UN DETALLE: LOS JUECES DEBEN INVESTIGAR Y PERSEGUIR EL DELITO. ES PRECISAMANTE LA FUNCIÓN DE LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN, QUIENES "PUEDEN DELEGAR LA PESQUISA EN LOS FISCALES" (ART. 196 C.P.P.N.). PERO -Y EN ESTO SEGURAMENTE COINCIDIMOS- LO EXLUYENTE EN EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL ES LA FACULTAD DE ACUSAR EN NOMBRE DEL ESTADO.-
SALUDOS ATENTOS
ELVIRA MARÍA

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