OBRA TEATRAL REPRESIVA-ABOLICIONISTA EN TRES ACTOS
Por Cayetano Santos Godino y Giuseppe Ingenieri
Por Cayetano Santos Godino y Giuseppe Ingenieri
ACTO PRIMERO
De una ocurrencia desafortunada
Hacía años que era
profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
En febrero de ese año, me llamaron de la Universidad Privada Federal para
ofrecerme el puesto de Titular de Cátedra de Derecho Penal I, esto es, la parte
general del derecho penal sustantivo —un embole, bah!—. Sin abandonar la UBA,
donde me había graduado, decidí aceptar porque me pagarían $ 2.000 mensuales
por una sola clase semanal.
El primer día de
clases, antes de entrar al aula, le hice señas a una muchacha que supuse que
era una de mis futuras estudiantes, corroboré que fuera alumna de mi curso y,
luego de entregarle un libro de mi propiedad sobre “Determinación judicial de
la pena”, le pedí que se sentara en primera fila, con el libro sobre su pupitre
de manera que resultara totalmente visible desde el lugar donde yo me ubicaría
al comenzar la clase, y que, hiciera yo lo que hiciese, no dijese absolutamente
nada.
A las 8 en punto
ingresé al aula, me dirigí al frente dejando atrás a los aproximadamente
treinta alumnos que concurrían al curso y sin decir una palabra comencé a tomar
lista. Cuando terminé de tomar lista avancé unos pasos y luego de decirle a la
clase:
- Buenas noches, yo
soy el Prof. Teófilo MANFREDI y soy el titular de este curso. Durante este año
estudiaremos…
En ese momento me
quedé callado mirando con asombro el libro que posaba tranquilamente sobre el
pupitre de la estudiante, y comencé a vociferar:
- ¿Qué es esto? ¿De
dónde sacó Ud. esta basura?
Mientras miraba
fijamente a la alumna, ésta permanecía inmutable y no abría la boca.
- Le pregunté qué
era esto. Responda!
- Un libro,
profesor, simplemente un libro.
- Esta basura no
merece ese nombre —sentencié—.
Acto seguido, tomé
el pequeño libro, lo deshice por completo arrancando sus páginas, y lo tiré a
la basura.
- Ahora, sí, como
venía diciendo, estudiaremos lo que se denomina parte general del derecho penal
sustantivo. Como Uds. saben, el sistema codificado divide a la rama del derecho
que regula en una parte general, en la cual se estipulan los principios
generales a la materia y que después son aplicados a cada uno de los institutos
previstos en la parte especial. A ver, ¿quién me puede decir qué es lo que
contiene el Código Penal en la parte especial?
Y un estudiante con
cara típica de adulador de profesores —LOMBROSO tenía algo de razón,
finalmente— contestó, con seguridad:
- La parte especial
del Código Penal contiene una lista de todas las conductas que el derecho penal
prohíbe…
- Abra su Código en
la parte especial y busque al menos un solo ejemplo que avale su afirmación —lo
interrumpí—.
Ya en ese momento
advertí la presencia de un estudiante que estaba sentado al fondo del aula y
que parecía sentirse inquieto ante la situación, y algo me hizo pensar que me
traería problemas. Y vaya si me los trajo! Pero respetemos el orden cronológico
del relato. El mismo estudiante, ya no tan seguro, leyó el art. 79:
- “Se aplicará
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre
que en este código no se estableciere otra pena”.
- ¿Y cual parte de
esa frase que acaba de leer prohíbe algo?
- Toda la frase, Sr.
Profesor…
- Usted no sabe si
soy un señor, así que limítese a decirme Profesor. Repito, ¿en dónde hay una
prohibición y, en todo caso, a quién debe dirigirse esa prohibición?
- Bueno, ahora que
lo dice… ya no estoy tan seguro…
- Veo que Ud. sólo
se deja convencer por buenas razones. Hice un breve intervalo de silencio, y
luego de recorrer con la mirada las fachas de todos los estudiantes elegí con
criterios lombrosianos al que parecía el más inteligente y le pregunté:
- A ver, Ud., el de
camisa a rayas, ¿me podría definir qué es un delito y quién es un delincuente?
El alumno,
contradiciendo a LOMBROSO, se puso inmediatamente nervioso y a duras penas pudo
contestar:
- Delitos son las
figuras previstas en la parte especial del Código Penal; y delincuentes quienes
los cometen.
- ¿Está Ud.
plenamente seguro de ello?
- Si, Señor.
- Hágame el favor de
no insistir con lo de “Señor” y de leer en voz alta el artículo 183 del Código
Penal.
Y así, el alumno
leyó:
- “Artículo 183:
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble, o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no
constituya otro delito más severamente penado”.
- Le agradezco,
ahora, dígame cualquiera de ustedes: ¿Alguien de los presentes en esta aula ha
cometido algún delito alguna vez?
- Noooo…
—contestaron al unísono, como si el arrastre de la letra “o”, tuviera algún
efecto corroboratorio.
- ¿Están
absolutamente seguros? - Sííííí… —unísono corroboratorio reiterado—.
- ¿Y cómo definirían
el acto que yo realicé sobre el libro que su compañera de curso del primer
banco tenía encima de su pupitre?
Silencio absoluto… y
el que sabía que me causaría problemas no decía nada pero parecía un
contorsionista por la manera en que no encontraba cómo enfrentar toda esta
situación que lo molestaba.
-->
- ¿Opinarían lo
mismo si entra un desconocido a sus casas y destruye un libro que les pertenece
exactamente igual al de su compañera?
- No, la situación
es diferente —afirmó quien parecía desempeñar el papel de líder—.
- ¿En qué sentido?
- Y, está claro que
Ud. es un Profesor y que el que entró a mi casa es un delincuente…
- Y eso ¿qué
significa?
- Bueno… la verdad
es que no sé cómo explicarlo…
- Entonces la
próxima vez utilice sus frenos inhibitorios y no diga pavadas. Bueno, pasemos a
otra línea de análisis. Imaginen que un comerciante entrega un cheque a un
proveedor, no deposita los fondos y, ante la notificación del acreedor, no paga
la deuda. Imaginen que dos jóvenes amigos violan a una mujer en una calle
oscura. Imaginen que una chica le entrega un “papel” a su novio. Se trata de
tres historias, de tres actos distintos. ¿Cuál es el hilo que permite unirlos,
a pesar de que a simple vista son tan diversos uno del otro? Un penalista diría
que, en todos estos casos, las conductas se adecuan a un tipo penal, y si le
preguntáramos por qué cada una de estas conductas está descripta en un tipo
penal, diría, probablemente, que se trata de comportamientos que alteran
gravemente el orden social. Aceptado este punto de partida, es evidente que el
delito “no existe” más allá de la definición legal. Nada hay en el
comportamiento mismo que permita vincularlo con la respuesta punitiva. Sólo una
decisión política, tan discutible como cualquier otra. Estas definiciones
presentan dos niveles diferentes. En un primer nivel, la definición en
abstracto, en el texto legal, de un comportamiento como merecedor de una
sanción penal (criminalización primaria) y, en un segundo nivel, la definición
del comportamiento de un individuo concreto como delictivo (criminalización
secundaria).
Al terminar mi
última frase, hice una breve pausa. Y entonces comenzaron los problemas. El
estudiante inquieto se despachó planteando toda una serie dudas, críticas y
preguntas sobre mis últimas afirmaciones:
- Profesor MANFREDI,
pienso que casi todas sus afirmaciones son sofismas, falacias. Estoy en total
desacuerdo cuando usted afirma que el Código Penal en su Parte Especial “no
prohíbe nada”. Si bien es cierto que los tipos penales están enunciados en sentido
afirmativo (dada una conducta X, igual Y pena), si coincidimos en que la
imposición de una pena es un mal, y si ese mal que es la pena se prevé como
consecuencia de una conducta determinada, lógico es suponer que esa conducta es
valorada en sentido negativo y, por ello, se penaliza su realización (sino
sería neutra o se la premiaría). Esto, sin duda, contiene una valoración
negativa y, por otro lado, una prohibición: en el caso del artículo 79, o del
183, del Código Penal, matar a otro, o dañar la cosa o animal ajeno, es visto
como algo negativo, y detrás de la literalidad del tipo penal que conmina con
una pena su realización, existe una NORMA subyacente que lo que pretende es
prohibir tal conducta, pues si estuviese permitida no estaría penada!!!
- ¿Cuál es su
nombre?
- Giuseppe.
- Mire, José.
- No es “José”, es
Giuseppe.
- Bueno, pues para
mí y a los efectos de este curso, Ud. será José. Ahora veamos sus críticas, en
primer lugar usted está suponiendo cosas, no está demostrando nada. Veamos el argumento
del “mal”. Una de las penas posibles en el derecho penal comparado consiste en
la reparación del daño causado. O sea que en esos casos la “sanción” penal es
práctimente equivalente a la obligación de reparar el daño propia del derecho
privado. Según su razonamiento, también el derecho privado “prohíbe” conductas
e impone sanciones punitivas. Y en ese caso es mucho más claro que el derecho
privado —en cuanto a la responsabilidad extracontractual— no prohíbe nada, sino
que lo que hace es distribuir la responsabilidad reparatoria de cierta manera
para cuando se producen daños con consecuencias patrimoniales. Volviendo al
Código Penal, deme un elemento de prueba, aunque sea solo uno, que nos permita
verificar la existencia de esa supuesta “norma” en el plano de lo real. Lo
único que contiene la Parte Especial como decisiones políticas del Poder
Legislativo objetivadas en su texto son reglas que no prohíben conducta alguna,
y que se limitan a establecer la consecuencia Y (la imposición de la pena) a una
situación determinada X (la realización de la conducta que la figura penal
describe). Ahora bien, además de suponer cosas inexistentes, no contestó la
parte más relevante de mi pregunta: ¿qué tienen en común las conductas
descriptas en la Parte Especial? Y hablando de cosas inexistentes, ¿qué me dice
de mi última afirmación?: “el delito no existe”. Y trate de pensar antes de
contestar, que yo lo espero tranquilo.
- Pues bien
profesor, no creo que debiera jactarse de hacer preguntas complicadas, pues
para mí al menos no lo son. Así es que responderé sus sencillos interrogantes,
aunque con plena convicción de que con esto no estaré descubriendo el eslabón
perdido de DARWIN ni mucho menos. Lo que tienen de común las conductas que
describe la Parte Especial del Código Penal, es que todas ellas son conductas
disvaliosas, son hechos malos, cosas que uno no debe hacer, aunque —según acaba
de decir— para usted no hay un deber, pues supongamos que no lo hay, de todos
modos, son cosas malas, en muchos casos aberrantes, en otros simplemente
incorrectas, pero que a cualquiera le merecen una opinión negativa, y por eso
están allí, todas juntas, en la Parte Especial del Código. Y así, quienes las
cometen son malos para la sociedad, y deben ser apartados de ésta, porque actuaron
mal. ¡Tan simple como esto! Respecto de su ridícula, irreal, aunque confieso
que divertida afirmación de que “el delito no existe”, me parece que está
absolutamente apartada del “plano de lo real”, que usted tanto pretende
venerar. En efecto, más que sobradas muestras hay para afirmar lo contrario. Si
no, lo invito a recorrer los canales de noticias, y observar que los delitos sí
que existen! Y entre nosotros, los hay por doquier! En caso de que piense —como
alguno de estos garantistas— que los mass media nos engañan, y estos hechos son
una ilusión creada por la prensa, le invito a caminar un poco las calles de la
ciudad —cosa que me juego no hace, pues apuesto que deberá usted ir de su casa
al estudio y de allí a la Universidad, previo almuerzo en Puerto Madero, y allí
podrá darse cuenta que no pasará mucho tiempo hasta que sea víctima de un
delito, o que presencie la comisión de algún hecho delictivo. ¡Así que no venga
con esa charlatanería de que el delito no existe! ¡Abrid un poco los ojos!
Me quedé mirándolo
fijo a José, pensando en qué hacer. ¿Debía explicar mi punto de vista? ¿Debía
regañarlo por sus agresivas respuestas y acusaciones? ¿O debía predicar? ¡Es
duro esto de ser abolicionista! Y entonces decidí y me mandé:
- ¡Al fin alguien
que piensa! ¡Y que se anima a maltratar al profesor! Éstas son mis ideas pero
éste no es mi carácter y mucho menos mi forma de tratar a los estudiantes. Los
estaba probando… Quería ver cuánto resistían sin reclamar por mi maltrato o
hasta que ustedes me maltrataran. Les pido que me disculpen, y que esta parodia
fue realizada para mostrarles que no deben soportar las injusticias, aun —o con
mayor razón— cuando provienen de un profesor. Volvamos a lo dicho por el amigo
Giuseppe, que ha pensado, pero ha pensado mal, ha sostenido cosas erróneas,
pero no es su culpa, sino mi responsabilidad, porque no expliqué qué sentido le
doy a la proposición “el delito no existe”. En verdad, esto es mucho más simple
de lo que creemos. Estas conductas de la parte especial, que parecen tener algo
en común en cuanto tales, no poseen nada en común, se trata de un problema de
definiciones, de etiquetas. La única circunstancia que permite relacionarlas es
que han sido arbitrariamente definidas por la ley para ligarlas a una respuesta
punitiva. Así, el abolicionista no vincula estos hechos por algún contenido o
significado que pueda portar el hecho en sí, sino por la consecuencia que la
ley impone frente a ellos. La sanción penal, entonces, es una respuesta
contingente, no necesaria, frente a un hecho definido en el texto legal. Nada
tienen en común comportamientos tales como matar a otro, librar un cheque sin
fondos, causar una lesión en el cuerpo, casarse ilegalmente, desbaratar
derechos acordados, etcétera, etcétera, etcétera.
Hice una breve
pausa, y ví que esta vez había captado la atención de los estudiantes.
- Si intentáramos
insistir con aquello de que se trata de conductas que alteran gravemente el
orden social, el abolicionista nos respondería que ello no es así, ya que, aun
partiendo del catálogo axiológico reflejado en el Código Penal, no es cierto
que se define como delito a los hechos más graves. Si así fuera, se
criminalizarían comportamientos relacionados, por ejemplo, con el daño
ecológico, con la manipulación genética, con la utilización de energía nuclear,
o delitos como el genocidio. Además, la investigación empírica —llevada a cabo
generalmente en países desarrollados— ha señalado con claridad que la selección
que el sistema penal realiza de los comportamientos a criminalizar casi no
tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho.
Otra pausa, encendí
un cigarrillo y continué…
- Si esto es así,
reiteramos que calificar a un hecho de conducta criminal no acarrea, como
consecuencia normativa, la de imponer una sanción represiva. Así, no hay nada
en estas tres afirmaciones que permita suponer que hay “algo” que se denomina
“delito”. Piensen que, por ejemplo, conductas que hasta no hace poco tiempo
eran consideradas valiosas, de un día para el otro pasan a ser aceptadas por
mayoría legislativa como disvaliosa y así, sin mutación ontológica, ingresan al
concepto de daño. El “delito no tiene existencia ontológica”, pues depende de
circunstancias y variables que asignan a los mismos comportamientos
significados diversos de acuerdo con variables extra-normativas, que en nada se
vinculan con los elementos de las figuras penales que pretenden justificar la
discriminación arbitraria con que se aplican las pautas persecutorias del
aparato de Estado.
Pausa de nuevo,
pegúe una pitada y seguí…
- En consecuencia,
el recorte sobre los hechos relevantes para la asignación de responsabilidad
penal que hacen las normas sustantivas no muestran lo que realmente sucedió,
sino que describen lo que puede ser un acto más, inserto en el contexto de una
relación entre supuesta víctima y supuesto victimario, dejando de lado una
serie de riquísimos elementos cruciales para tratar de aprender en qué
circunstancias se desarrollaron los hechos…
En ese momento fui
interrumpido por Giuseppe:
- Sin embargo,
Profesor, parece que detrás de esta postura tan “romántica” que pretende vender
un discurso atractivo, se encierra una tremenda contradicción: se niega el
carácter ontológico de algo —el delito— (que así vendría a ser un “no algo”, o
sea, “la nada”), pero, por otro lado, creo que pocas dudas podrían caber a
cualquier persona razonable —escójalos de la clase social que guste— de que
entre esa red de relaciones o interacciones que pueden darse entre dos o más
personas, habrá ciertos hechos que serán percibidos de modo valioso, positivo;
y que, por el contrario, otros lo serán de modo negativo. Y avanzando un poco
más, estimo que difícilmente pueda faltar consenso en que éstos últimos —los
disvaliosos—, deban ser abordados represivamente por el Estado, para evitar que
el delincuente —¡o póngale el nombre que quiera, pues si no hay delito entonces
tampoco habrá delincuente!— incurra en actos análogos a futuro, como así
también para que la sociedad se persuada de que tal grupo de actos no serán en
modo alguno tolerado, y que su realización conllevará una respuesta negativa,
dada por el aparato punitivo estatal, pero respaldado por el consenso de la
comunidad toda —al menos por los normales—. - Por otro lado, he observado con
detenimiento la forma en que ha realizado sus afirmaciones a lo largo de esta
clase, y lo veo —con todo respeto y sin ánimo de psicoanalizarlo ni mucho
menos— extremadamente zigzagueante en cuando a su postura: no me queda claro si
lo que nos está transmitiendo constituye un posicionamiento personal —así
pareciera en un primer momento de su intervención— o, por el contrario,
pretende exponernos lo que piensan “otros”, los “abolicionistas” —lo que podría
colegirse cuando usted afirma “el abolicionista dirá que...”—. En fin, no está muy
claro si nos está dando una clase teórica sin posicionamiento personal alguno;
si nos está adoctrinando respecto de una postura cuya corrección defiende a
ultranza; o si, pongamos una tercera opción, partió usted de esta segunda
situación, pero fue “objetivándose” y “neutralizándose” cada vez más en el modo
de exponerla, refiriéndose a los abolicionistas como “ellos”, acaso por ver
tambalear muchas de sus creencias a partir de mis interrogantes...
-->
Preocupado por este
enfrentamiento catártico con Giuseppe, debí continuar:
- Estimado Giuseppe,
vayamos por partes, pues Ud. está mezclando muchas cuestiones diferentes y
utilizando diversos planos de análisis. Para organizar un poco su desenfreno
represivo trataré de ordenar sus afirmaciones. Déjeme terminar, y después me
corrije si entiende que he malinterpretado sus afirmaciones. Tratando de ser
sintéticos, podemos afirmar que Ud. dijo lo siguiente:
• Las conductas de
la Parte Especial del Código Penal tienen en común que se trata de conductas
disvaliosas, “hechos malos”, algunos aberrantes, otros simplemente incorrectos.
• Estas conductas le
merecen una opinión negativa a cualquiera, por ello están agrupadas en la Parte
Especial y, también por ello, quienes cometen esos actos “son malos para la
sociedad, y deben ser apartados de ésta”.
• Mi afirmación
sobre el hecho de que el delito no existe se aparta del plano de lo real, pues
con sólo mirar los noticieros o recorrer la ciudad veré o seré víctima de la
comisión de un delito.
• Se trata de una
postura “romántica” que encierra una tremenda contradicción: se afirma que el
delito no existe dejando de lado que de las diversas interacciones entre las
personas ciertos hechos serán considerados negativos o disvaliosos.
• Si hay consenso
sobre el carácter disvalioso de ciertos actos, se puede inferir que habrá
consenso —al menos entre las personas normales— para que sean tratados
represivamente, para evitar que su autor los reitere y para enviar un mensaje a
la sociedad para persuadirla de que estos actos no serán tolerados.
- Hasta aquí sus
críticas sustantivas, dejemos las otras para más tarde. ¿Está de acuerdo con
esta síntesis, Giuseppe? Por favor, conteste “no” sólo si cree que no reflejan
razonablemente lo que ha dicho.
- ...
- Comencemos por la
“maldad” intrínseca que Ud. atribuye a las conductas delictivas. Veamos, ¿qué
es más malo, que Ud. fotocopie un libro ajeno o que un funcionario no cumpla
con sus deberes legales? Si vemos el Código Penal, dada la pena que tienen ambas
figuras, parecería que el acto de fococopiar, pues la pena es mayor. Sin
embargo, cuando ustedes salgan de aquí irán como van los terneros al matadero a
sacar las fotocopias del material de lectura de la próxima clase. ¿Eso los hace
delincuentes? ¿Cuál es la “maldad” intrínseca de ese acto? ¿Deben ser ustedes
apartados de la sociedad por cometer actos tales?
- Imaginen que
ustedes tienen cuarenta años, están solas o solos en su casa, pues su cónyuge
no está, y aparece el vecino/la vecina pidiendo ayuda para arreglar algo en su
baño, y los lleva al baño de su dormitorio, donde se les insinúa. ¿Qué harían
los hombres presentes?
… silencio…
- Pues créanme que
hace unos años hubieran cometido el delito de adulterio. Según opina Giuseppe,
tal conducta sería desaprobada por cualquiera y recibiría un juicio adverso de
parte de la sociedad. ¿Creen ustedes sinceramente que así funciona el mundo?
- A continuación, el
amigo Giuseppe afirma que la proposición “el delito no existe” se aparta del
plano de lo real, pues delitos se cometen a diario. En eso tiene razón. Pero yo
no negué tal circunstancia en modo alguno. Sólo dije que nadie parece poder
explicar satisfactoriamente por qué algunas conductas son delictivas y otras
no. ¿Ustedes pueden hacerlo? Si es así, están aprobados, pues yo no podría.
- Por último,
nuestro amigo concluye que, dado que existen ciertos actos considerados
negativos para las personas “normales”, de allí se deriva que ellos merecen una
respuesta represiva. Si esto fuera así, el despido injustificado debería ser
sancionado penalmente. Por otro lado, ¿qué es una persona “normal”? ¿Alguien
podría explicarme quién decide quién es normal y quién no lo es? ¿Es normal una
persona enana? ¿Es normal una persona que comete una lesión? ¿Es normal un payaso
de circo? ¿Es normal una lesbiana? ¿Es normal un sacerdote católico? ¿Es normal
un genocida? ¿Es normal un penalista? Y antes de terminar con estas rápidas
apreciaciones, si es cierto que quienes cometen actos disvaliosos deben ser
apartados de la sociedad, ¿por qué la justicia penal sólo interviene con una
decisión condenatoria en menos del 5 % de los hechos considerados delictivos y
el mundo sigue andando?
- En cuanto a si yo
sostengo estas ideas o no, esto es, si hablo con voz propia o ajena, tal hecho
resulta irrelevante en esta discusión, así que no merece respuesta. Ahora, para
continuar, le agradecería que dé su opinión a cualquier estudiante que no
coincida ni con Giuseppe ni conmigo. Y digan lo que realmente piensan, que esto
no es una evaluación. Sólo intento que comencemos a discutir algunos de los
varios interrogantes que plantea el mecanismo represivo típico de las
sociedades actuales y que es objeto de este curso, en el cual, con seguridad,
no nos ocuparemos de temas tan trascendentes tales como “Definición. Naturaleza
jurídica. Caracteres. Jurisprudencia” al desarrollar el programa.
-->
