"OBSERVATORIO" DE RESOLUCIONES JUDICIALES 007 - "DÍAZ BESSONE"

EL VOTO DE DAVID Y EL CABALLO DE TROYA

Pedro DAVID es quien vota en primer término. En la primera parte enuncia principios generales e insiste en el reiterado error de considerar que la regulación legal del encarcelamiento preventivo es un supuesto de “reglamentación de un derecho”. Así, citando a la Corte Suprema, dice:

Sin embargo, "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524)”.

Aquí no se trata de una “reglamentación”, sino de una “restricción” en el sentido del derecho internacional. En cuanto a que los derechos no son absolutos, es más que discutible. Según la doctrina citada por este juez, el encarcelamiento preventivo es una regulación legal que no altera el ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad ambulatoria y al principio de inocencia. Así, luego de este primer error, relativiza la respuesta que le da al interrogante por el que fue convocado:

“Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable”.

• Los criterios que, según DAVID, pueden ser tomados en cuenta, han sido expresamente descalificados tanto por la Comisión como por la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Además, como luego veremos, el sentido que DAVID le ha dado al término presunción iuris tantum es diferente al de otros juzgadores. Este casador dice claramente:

“En efecto, y como bien afirma Solimine "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670)”.

¿Qué significa esto? ¿Qué es “cuestionar indefectiblemente con éxito”? ¿Qué es controvertir y desvirtuar con “prueba en contrario”? Esto es el reino del revés, el Estado detiene para decidir si puede detener. Además, aun cuando el Estado no tenga prueba alguna de que existe un peligro procesal en el caso concreto, y tampoco puede probar que el imputado es culpable, le exige al imputado que él demuestre que ciertos hechos —que no son delictivos—no ocurrirán en el futuro.

“Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. —parámetro de la pena conminada en abstracto—, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa —verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto—. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N. De este modo, "para la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670)”.

• El principio de proporcionalidad según DAVID: Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") dispone que "en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado". En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.

• La naturaleza del hecho: éste es otro criterio que utiliza David, sostenido por una cita del Informe 10.037 de la Comisión en el año 1989, el caso “Firmenich”. Este informe ha quedado absolutamente desactualizado por todas las resoluciones posteriores de la Comisión y, especialmente, de la Corte Interamericana.

• Además, David afirma que también se tiene en cuenta para analizar el peligro procesal la solidez probatoria del caso del acusador. Esto es descabellado, ya hemos pasado los tiempos de la Inquisición y de la poena extraordinaria. El principio de inocencia es un estado jurídico, y el imputado es tan inocente —en el sentido de cómo debe ser tratado, al inicio del procedimiento, como lo es hasta el último minuto en el cual la sentencia condenatoria.

• Respecto a la posibilidad de evitar futuras reincidencias, David invoca nuevamente y de mala fe, un informe de la Comisión absolutamente desactualizado: “cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97)”.

Finalmente, DAVID incluye otro criterio no admitido por los estándares internacionales: la antigua “repercusión social del hecho”:

“Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar".-

Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que "para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado" y al obligar a que "en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal" (informe 2/97).-

En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. —características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores—.

Además, Solimine, en el "Tratado..." ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación”.

De modo claro, como veremos, en el voto de DAVID se advierte una utilización de mala fe de precedentes desactualizados del sistema interamericano que representa severas contradicciones con las exigencias del derecho internacional y que, por ello, pueden generar responsabilidad Internacional al Estado argentino.

Con esta estrategia, David admite la posibilidad de que se obligue al imputado a demostrar la inexistencia de peligros procesales, esto es, su inocencia por actos que aún no ha cometido pero que —como en Minority Report—, el sistema asume que los cometerá. El casador debió haber tenido en cuenta varios fallos de la Corte Interamericana que contradicen exactamente lo que él defiende. Así la Corte resolvió en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, lo siguiente:

“198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención” (destacado agregado).

También debió haber tenido en cuenta que la Comisión, cuyos informes invoca para admitir criterios que nuestro ordenamiento jurídico considera contrarios al principio de inocencia, y para justificar una clara tendencia hacia un derecho procesal penal de autor, ha desautorizado los criterios que se mencionan:

“041. La Comisión afirma una vez más la exigencia de que se constate la existencia de riesgos procesales en el caso concreto para disponer la medida cautelar. Sólo la verificación de la presencia de algunos de estos peligros (que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o que intente obstaculizar la investigación judicial), autoriza la imposición del encarcelamiento preventivo. Ningún otro fundamento puede legitimar la medida (párr. 81).

042. Se descarta expresamente la posibilidad de fundar la prisión preventiva en criterios tales como la “alarma social” o la “repercusión social del hecho”; la “peligrosidad” del imputado o el peligro de reincidencia (párrs. 84 y 141). En palabras de la Comisión, “esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa declaración de su culpabilidad” (párr. 141). Es decir que la utilización de estos criterios para fundar el encarcelamiento preventivo resulta violatoria del principio de inocencia y, también, del principio de igualdad en tanto instaura un tratamiento distinto fundado en la naturaleza reprochable o las consecuencias sociales negativas de determinado tipo de delitos.

043. En este Informe se insiste en la necesidad de que el riesgo o peligro procesal invocado para dictar la medida cautelar esté fundado en circunstancias objetivas en tanto “la mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito” (párr. 85)” (cf. BIGLIANI y BOVINO, Encarcelamiento preventivo y sistema interamericano, Ed. Defensoría General de la Nación/Del Puerto, Buenos Aires, 2008; los párrafos que se citan en el texto corresponden al Informe 35/07, Uruguay).

Creo que este voto de DAVID pone en claro que este juez fue uno de los que permaneció escondido dentro de este “caballo de Troya” para reducir el margen de nuestras libertades.