TEXTO DEL PLENARIO N° 13, "DIAZ BESSONE", SOBRE ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO

Texto completo del plenario, ver aquí. En este post
sólo reproducimos el voto de Ángela Ledesma.


Acuerdo N° 1/2008, en Plenario N° 13.

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación", para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".

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La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:

I. Que la cuestión traída a examen se circunscribe a determinar ASi en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del CPPN) (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en la causa S.J. n1 167 ADíaz Bessone, Ramón s/ recurso de inaplicabilidad de ley).

Que al respecto me he expedido, entre otras, en la causa nro. 5472, "Macchieraldo, Ana María Luisa s/ rec. de casación", reg. nro. 841/04, rta. 22/12/04, nro. 5739 "Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación" rta. el 15 de junio de 2005, reg. 481/05, donde se establecieron los criterios interpretativos que, a la luz de los principios constitucionales, correspondía asignarle al derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso.

A mi entender, habría que invertir la pregunta del plenario, toda vez que el problema radica esencialmente, en definir cuándo procede el encarcelamiento preventivo. Ello así, dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por definir cuáles son los supuestos que justifican el encierro cautelar como presupuesto de la prisión preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que se debate es cuándo la persona puede o no recuperar la libertad. El desvío del eje central de la discusión tiene raíces culturales, de orden sustantivo e inquisitivo. Esta distinción no es menor, ya que en realidad lo que no se advierte es que por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y no, como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia. Como sostiene Cafferata Nores, la palabra excarcelación en algún momento desaparecerá de nuestro vocabulario jurídico ("La excarcelación", Editorial Depalma, Buenos Aires 1998 Tomo I), en razón de que este instituto, al igual que el de la eximición de prisión, son producto de las desviaciones político institucionales del sistema. La idea central pasa por superar el criterio penalizador del encarcelamiento cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habrá que verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal de elusión (art. 9.3 del PIDCyP).
Como es sabido las medidas cautelares, se sitúan en el punto de tensión entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional (garantías). Sin embargo, el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa constitucional (art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues siempre que se aplique alguna medida de coerción, se produce una agresión a la persona.

El transcurso de nuestra historia, ha sido un claro ejemplo de la imposición de una coerción máxima de manera inmediata y sistemática, que dio y sigue dando lugar a condenas anticipadas; frente a ello hubo intentos para "salvar" la situación, tal fue la fijación de límites temporales (ley 24.390), los que tampoco gozan de una interpretación extensiva ni garantizadora del fin que tutelan y en particular de los principios de juicio previo, inocencia, derecho a permanecer en libertad y plazo razonable. Este "salvataje", se puede verificar también a poco que se observe que varios de los supuestos en los que procede la excarcelación (cfr. art. 317 incs. 2 "cumplimiento máximo de la pena prevista", 3 "cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal", 4 "cumplimiento de pena impuesta en condena no firme" y 5 "cumplimiento en detención de los plazos de la libertad condicional" del CPPN), que responden a circunstancias donde el encierro cautelar llegó a cumplir un tiempo similar a la pena o al egreso liberatorio de la misma manera que si el imputado hubiese sido condenado.

Ello demuestra, en términos de proporcionalidad, que la aplicación sistemática de un instituto de excepción es incompatible con la Constitución. En este orden de ideas la Comisión IDH, en el informe 35/07 (caso 12.553 "José, Jorge y Dante Peirano Basso" del 1/5/07) expresó que "...proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza"(109).
Sin embargo, las prácticas de nuestros tribunales parecieron olvidar los fundamentos sociales, políticos, filosóficos y jurídicos del programa constitucional vigente desde 1853, ampliamente consolidados y precisados con mayor esmero, en la reforma producida en 1994, a través de la jerarquización -como ley suprema- de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inc. 22).

De esta manera, la búsqueda de eficacia del sistema, traducida en la intención de aplicar el derecho material, no puede lograrse olvidando el respeto por el debido proceso, es decir, sin garantías.

Como afirma Bovino, desde el punto de vista de su aplicación práctica, se puede afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ejemplo, en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para ordenar la detención preventiva (cfr. Bovino, Alberto "Aporías", Ponencia General presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, pag. 853, Rubinzal-Culzoni-2007).

Por el contrario, al momento de imponer una medida cautelar se deben respetar sus principios rectores, cuya única finalidad es evitar que el encierro opere en forma sistemática. Para que ello suceda, se debe garantizar que la medida restrictiva observe los principios de: un mínimo de prueba de culpabilidad, excepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis. En esta línea de pensamiento se expidió el último Congreso Nacional de Derecho Procesal (XXIV), realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, en la Ciudad de Mar del Plata, allí que se sostuvo:
"I. Es un dato de la realidad que, aún luego de reformas legislativas, el uso abusivo de la prisión preventiva no se ha modificado sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional (art. 77 inc. 22 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentación y motivación suficiente y, además, se atienda a su carácter cautelar, excepcional y reducido en su duración, estrictamente sujeto a plazos razonables".

El sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos donde per se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en libertad durante el proceso.

II. Si pretendemos hacer una interpretación respetuosa de la Constitución, debemos tomar como pauta interpretativa, la jerarquía de las leyes prevista en nuestro ordenamiento legal, dado que "(l)a supremacía constitucional supone una graduación jerárquica del orden derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado (...)(Bidart Campos, Germán, A)Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?" en LL del 5 de diciembre de 2001, p. 10).

Bajo esa directriz, la Corte Suprema sostuvo que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (310:937)

En este orden de ideas, la libertad física es, por así decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar, su tutela ha sido precaución casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", Editorial Ediar, pág. 505). De modo tal que el derecho constitucional de "permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.).
Éstas causales son las constitutivas del "periculum in mora" como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que además, se haya acreditado la verosimilitud del derecho "fumus bonis iure". Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de "peligro en la demora". De ahí que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad -como dijimos anteriormente- de un mínimo de prueba (tanto de la imputación como del riesgo de elusión), la interpretación restrictiva, el carácter subsidiario en la aplicación de la medida y el favor libertatis; todo ello con fundamento en la previsión constitucional antes citada.

Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un principio expreso constitucionalizado en el art. 9 inc. 3° del PIDCP, que establece "...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general... " y el art. 7.5 de la CADH, regula que "...su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio". Alberto Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. ("El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos", publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).

Por su parte, la Corte IDH en el caso "López Álvarez vs. Honduras" (1/2/06 Serie C Nro. 141, párrafo 67) destacó que "La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensable en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal".

Cafferata Nores también señala que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que Ael encarcelamiento durante el proceso >no debe ser la regla general= y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo ("Proceso Penal y Derechos humanos", CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa. Esta concepción es la que actualmente recogen los códigos modernos, regulando la aplicación de la prisión preventiva como ultima ratio, ello sin dejar de mencionar que desde la sanción del código de Tucumán (ley 6203, 1991. En igual sentido el CPP de la provincia de Córdoba, ley 8123) en adelante, no volvió a propiciarse una regla similar como la establecida en los arts. 316 y 317 del CPPN. Por lo demás, los dos códigos provinciales citados ni siquiera regulan la excarcelación o eximición de prisión.

En esta linea, la necesidad de buscar alternativas menos lesivas se encuentra materializada en las Reglas de Tokio (6.2) al disponer que las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. Esas alternativas podemos encontrarlas actualmente en los códigos de reciente factura, a saber: Arts. 159 del CPP de Buenos Aires, 227 del CPP de Chubut, 174 del CPP Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 349 CPP de Entre Ríos, 221 del CPP de Santa Fe, 148 del proyecto del CPP Federal (decreto del PEN 115, del 13 de febrero de 2007, B.O. 16/2/07), entre otros.

Cabe recordar que una de las características principales de la coerción es que no constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines, que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra (Maier, Julio; ADerecho Procesal Penal@, Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. (Maier, Julio; op. cit., pág. 516).
De tal modo, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier atributo sancionatorio que de ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena (Maier, op. cit, pág. 517/8).
De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de las características del caso, o sin fundamentación alguna que dada determinada circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de las circunstancias mencionadas, respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable del peligro procesal aludido (cfr. en este sentido Bovino, Alberto AEl encarcelamiento...@op. cit, pág. 145/146).
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera esa presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (Bovino, Alberto, AEl encarcelamiento...@,op. cit. pág. 144).

El riesgo referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que A... su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo@ -en similar sentido, 7.5 de CADH-. Así se indica que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para éste son factores que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la acción de la justicia (cfr. Informe 12/96, párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la CIDH). Sin embargo, cabe resaltar que Ala gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva sino que deben evaluarse otros elementos@ (Gialdino, Rolando E., La prisión preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, publicado en la Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Bs. As., 2000, pág. 696/7 -el resaltado nos pertenece-).
La adopción de este tipo de medida cautelar Adebe basarse exclusivamente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privación de libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social@ (Informe 12/96 de la CIDH, párr. 89).
Como corolario A...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N. ...@ (C.N.A.C.C., Sala I, causa nro. 21.143, ABarbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión-A, rta. 10/11/03 -Voto Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riego de frustración del juicio previo, por elusión.

En esa linea argumental, la Comisión IDH en el informe 35/07, sostuvo que A...en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación@(142). Agrega al respecto Carrio que en este esquema (que rotuló como Atradicional@), ninguno de estos factores podrían ser considerados por los magistrados. Si las escales penales no lo permitían, ninguna libertad durante el proceso resultaba ni siquiera teóricamente posible. Es claro que un esquema así de rígido no sólo tiene por base una ficción (que todo imputado de delito con alta penalidad se ha de fugar), sino que también desatiende otros factores que generalmente acompañan a toda privación de libertad y que, por su seriedad, deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada área. AMe refiero a las terribles consecuencias personales, laborales y familiares que normalmente derivan de una privación de la libertad@ (cfr. Carrio, Alejando AGarantías Constitucionales en el proceso penal@, 5 edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, 2006 pag 680)
La Comisión explicó que debe considerarse A... varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país...@. (cfr. informe 2/97de la C.I.D.H., parr. 29). En realidad Aes la suma de todos los elementos enunciados lo que permitirá presumir que las consecuencias y riegos de la fuga resultarán o no para el interesado >un mal menor que la continuación de la detención@ (Gialdino; op. cit.; pág. 697) y no uno de éstos elementos aislados, donde los jueces se limiten a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.
Bajo estos lineamientos la Comisión, en el informe 35/07, ha sido contundente, al afirmar que APor su parte, la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo(90)... Por ello se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho... porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva@(84).

En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo determinado por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo , la facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro de fuga.
Sin embargo, no podrán valorarse circunstancias tales como la reincidencia (artículo 319 CPPN), la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones y rebeldías en procesos anteriores. Todas ellas son cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la situación actual y concreta del caso.
Para poder acreditar los extremos que demuestran el riesgo procesal de elusión de la justicia resulta indispensable la información que se recolecta en los legajos de personalidad, como así también las pruebas que puedan aportar las partes. Su ausencia deja sin fundamento la medida cautelar más gravosa, por lo tanto, la torna injustificada.
De tal suerte,Asi los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada@ (Informe 2/97 de la C.I.D.H., párr. 30). Como consecuencia de ello, interpreto que toda situación de duda respecto de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición.
Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumplimiento de la ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga constituye la única causal para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos extremos, la prohibición de salida del país (Gialdino, op. cit, pág. 698).

La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los jueces en estos casos y está expresamente prevista para habilitar cualquier medida de coerción (art. 283 del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto, art. 280 del C.P.P.N., en concordancia con los principios constitucionales antes aludidos. En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar máxima -encarcelamiento- cuando hayan comprobado razones suficientes para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que A... la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado@ (Fallos 320:2105).

El Alto Tribunal recientemente ha reiterado la doctrina que rechaza los delitos inexcarcelables, como es el caso que nos ocupa. Así lo ha resuelto en el precedente AHernández, Guillermo s/ recurso de casación@ (rta. 21/3/06 H. 356 XXIX) en donde la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, revocó la decisión del juez de garantías que había declarado la inconstitucionalidad del art. 171, ap. 21, inc. F del CPP BA (ley 12.405). Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, el que fuera rechazado y, a su vez, desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. Al momento de resolver la CSJN revocó el decisorio impugnado y sostuvo que A...la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad @(cons. 61). Esta doctrina es extensible a los supuestos establecidos en el artículo 316, 2° párrafo in fine del CPPN conforme ya lo resolviera el Alto Tribunal en Fallos 321:3630.
III. Lo cierto es que por dos caminos podemos arribar a la misma conclusión, a partir de los principios constitucionales instituídos en la Carta Magna en 1853 y desde los establecidos por el derecho internacional constitucionalizados en la reforma de 1994.
En tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen principios que los códigos procesales garantizan, en este caso la garantía primaria o principio de libertad ambulatoria (art. 14, 15 y 75 inc. 22), se encuentra resguardada por el art. 280 del CPPN que constituye la norma eje para interpretar los restantes artículos del subsistema de medidas cautelares.

Cabe recordar también, que muchas veces se usa indistintamente el nombre principios o garantías, pero no es lo mismo. AEn realidad, un principio (...) está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma (...) la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa@. De tal manera, las formas son las garantías que aseguran el cumplimiento de un principio determinado (Binder, Alberto M.: AEl incumplimiento de las formas procesales@ Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 55 y 56). En materia de libertad, se exige el cumplimiento de determinados presupuestos (art. 280 del CPPN), a los que ya hicimos referencia, de este modo se garantiza aquél principio.
Sobre el particular, y en especial referencia al art. 75 inc. 22 de la CN cobra especial relevancia la aplicación del principio pro homine, el que carecerá de aplicación si sólo se considera el monto de pena para habilitar la restricción del derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue.
Cabe recordar que aquél principio constituye el criterio hermenéutico que -por la diversidad de normas internas e internacionales vigentes- informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos...(Pinto, Mónica, AEl principio pro homine. Criterios de Hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos@ en ALa aplicación de los tratados internacionales sobre los derechos humanos por los tribunales locales@, AAVV, PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.).
En este orden, la Comisión IDH en informe 35/07, sostuvo que AComo toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada@(75)

De esta forma, si la necesidad de asegurar los fines del proceso respondiera exclusivamente a disposiciones procesales o de segundo grado, se imposibilitaría una interpretación progresiva de los derechos humanos, es decir evaluar cuál de las normas que regulan la materia resulta de aplicación para el caso en concreto, independientemente de su escala jerárquica, siempre que resulte más protectora.
Por lo demás admitir una interpretación iure et de iure conlleva a desconocer que la prisión preventiva constituye una medida cautelar y así, omitir la necesidad de controlar que aquella siga siendo necesaria. Ello ha sido claramente expuesto por la Corte IDH en el caso ASuárez Rosero (sentencia 12/11/1997, Serie C Nro. 35" que estableció A...de lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.@ (77).
El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia del carácter provisional del encarcelamiento preventivo, en donde la medida cautelar dispuesta sólo puede continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad de dictar la prisión preventiva. Al respecto la Comisión en el informe 35/07 expresó que AOtra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto(105) El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los presupuestos de la prisión preventiva aún subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar(108)@
Lo dicho, ratifica la noción de que no pueden existir delitos inexcarcelables, de lo contrario, todo el subsistema procesal que rige las medidas cautelares regulado para controlar la necesidad de su dictado, carecería de sentido.

Esto último, también fue reconocido por la Comisión IDH, en el mencionado informe 35/07, al explicar que A...el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva.@(85)- el destacado me pertenece-.
De esta forma, la aplicación sistemática de la prisión preventiva como consecuencia de una presunción legal, sin admitir prueba en contrario, impide el control judicial del cumplimiento de los estándares internacionales, hoy reconocidos por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta indiscutible; pues al no existir una justificación para su dictado, la revisión de la medida cautelar se torna ilusoria o de imposible cumplimiento. Cabe destacar, además, que la Corte Suprema ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos, entre ellos en el precedente AGiroldi@ (318:514) que los órganos locales deben guiarse por la interpretación de las normas supranacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos hecha por los órganos de aplicación en el ámbito internacional encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dichos instrumentos internacionales.

IV. En consecuencia, una regulación como la de los arts. 316 y 317 resulta sustancialmente contraria a los principios enunciados, al impedir toda posibilidad de producir prueba en contrario. Pues aún de admitir como señalan Cafferata Nores y Frascaroli, que A(...)la ley pueda consagrar la presunción de que, frente a la posibilidad de la imposición futura de una pena de cierta gravedad, el imputado va a optar por la fuga; pero esto exige que siempre tal presunción admita la posibilidad de prueba en contrario, o sea, la prueba tendiente a demostrar que, a pesar de la gravedad de la imputación y de la amenaza de pena privativa de la libertad derivada de ella (por su escala o por su modo efectivo de cumplimiento), no hay en el caso concreto el peligro de que se frustre la acción de la justicia@ (cfr. ALa entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido )justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?@ en Lexis-Nexis/Jurisprudencia Argentina del 19 de mayo de 2004, p. 36), de modo alguno podríamos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba (aunque podrá aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado (fiscal, o en el sistema aún vigente en el orden nacional, los jueces) quien debe acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del proceso.
Como afirma Bovino, en la práctica se aplican los criterios del art. 316 del CPPN de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro procesal. Si así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal y la exigencia ilegítima para el imputado de probar que ciertos hechos no ocurrirán en el futuro(cfr. Bovino, Alberto AAporías...@op cit. pag. 856).
V. En conclusión, en lo que respecta a la decisión a adoptar en definitiva en el caso que habilita el presente, estimo que de conformidad con lo dispuesto por el art. 11, segundo párrafo de la ley 24050 y los arts. 11 y 12 del Reglamento de esta Cámara (Ac. 6/04), habrá que anular el fallo de la Sala II y ajustarlo al resultado final de este Plenario.
Tal es mi voto.

Comentarios

Aunque parece sumar en el sentido correcto, el tercer pàrrafo del voto de Ledesma da cuenta del valor del plenario. O mejor dicho, del largo camino que queda por recorrer; y del modo en que la mayorìa en la CNCP concibe el encarcelamiento preventivo. Si seguimos pensado el derecho penal desde la càrcel, y no desde la libertad, tamos en el owen.
slds.
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