5 mar. 2008

EL DEBATE NINO-ZAFFARONI EN "NO HAY DERECHO"

Se acabó el debate - Carlos S. Nino vs. Eugenio R. Zaffaroni

Carlos S. Nino

Esta es una breve respuesta a la réplica de Zaffaroni a mis críticas a su libro En busca de las penas perdidas La respuesta es breve porque no quiero caer en la tentación de enredarme en una serie de aclaraciones a los malos entendidos en los que él habría incurrido al imputarme haber caído a mi vez en malos entendidos sobre los argumentos de su obra. Tampoco quiero incurrir en el hábito de abogado de contestar todo lo que creo erróneo en su argumentación. La verdad es que, independientemente de lo que considero errores y equívocos en la réplica de Zaffaroni, ella es una pieza sumamente valiosa: aclara varios puntos importantes de su pensamiento y condensa sus objeciones al sistema pena¡ vigente de una forma más escueta, precisa y descriptiva que lo que lo hace en el libro que comenté.


Como resultado de las aclaraciones que hace Zaffaroni en “¿Vale la pena?” la distancia entre nosotros se ha reducido considerablemente. Zaffaroni admite un amplio margen para la coacción estatal, entre otras cosas para reducir la anomia generalizada en la sociedad argentina, y lo hace, además, (como yo propugno en Los límites de la responsabilidad penal 1 sobre la base, de acuerdo a sus palabras, “de un cálculo de violencias posibles que debe hacerse en cada caso para decidir la táctica menos violenta”.


Buena parte de esa violencia Zaffaroni la admite bajo el rótulo de “coacción estatal directa” mientras que yo prefiero llamarla lisa y llanamente “pena”. En el libro mencionado más arriba propongo distinguir entre penas y otras medidas coactivas empleadas por el estado por el hecho de que forma parte de la razón por la que una pena se estipula y aplica el dar lugar a una molestia, dolor o sufrimiento de la persona que la padece, sea como un fin en sí mismo (como lo asume el retributivismo) o como un medio para otro fin (como lo asumen las demás justificaciones de la pena). En cambio, en el caso de las medidas coactivas no punitivas, el sufrimiento, dolor o molestia causados a quien las padece no forma parte de la razón por la cual ellas se imponen, sino que son en todo caso efectos secundarios tal vez necesarios pero no buscados (de modo que si se pudieran eliminar, por ejemplo compensando al perjudicado, no por eso la medida perdería su razón de ser).


Me parece obvio que la grúa más aún el cepo no buscan sólo resolver en forma directa una situación de obstaculización de tránsito, sino también causar una molestia al propietario del vehículo con el fin de desalentar futuros comportamientos similares. ¡Y cualquiera de nosotros sabe, por haberlo sufrido en carne propia, que son medidas bastante efectivas en ese sentido! Al contrario de lo que sugiere Zaffaroni, el ver a medidas de esta índole como verdaderas penas sirve para extender las garantías del derecho penal liberal a su aplicación. Esa extensión es menos imperiosa en el caso de otras medidas coactivas aplicadas por el estado que no se dirigen a causar sufrimiento a sus víctimas y que en consecuencia pueden ser acompañadas por mecanismos, como la indemnización, tendientes a paliar ese sufrimiento.


El que Zaffaroni no parezca dar importancia al efecto preventivo general no sólo del cepo y de la grúa sino de penas más importantes, como la prisión, francamente me desconcierta. Sostiene que no hay pruebas positivas ni negativas sobre ese efecto. Sin embargo, todos vivimos múltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente deja de cometer un delito o una falta por temor a la aprehensión policial, al procesamiento, al castigo, y a la exposición pública a que todo ello da lugar.


Zaffaroni me interpreta mal en un punto que no puede pasar por alto: yo no me siento tranquilo por las 15.000 personas que están en prisión: en todo caso, lo que me hace estar menos intranquilo de lo que de otro modo me sentiría es la obvia existencia de millones de personas que tratan de no formar parte de ese grupo de 15.000 personas evitando cometer delitos que de otro modo cometerían. Si las 15.000 que están siendo usadas para crear ese efecto desalentador sobre millones de otras personas están sufriendo un sacrificio ¡legítimo o no depende de que hayan consentido perder su inmunidad contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestión; esto no depende de ningún contrato previo, metafórico o no (de lo contrario cuando uno consiente en pagar la cuenta del restaurante al pedir la comida debería también haber un contrato previo a ese pedido). Obviamente ese consentimiento depende de la voluntariedad y el conocimiento con que fue cometido el delito y ello, como lo trato de demostrar en Etica y derechos humanos 2 no está determinado por el hecho de que el acto voluntario esté o no condicionado causalmente sino por el hecho de que no esté condicionado en forma notoriamente desigual respecto del resto de la comunidad. Aquí es donde me inclino a pensar que Zaffaroni tiene bastante razón, ya que parece “prima facie” claro que los sometidos efectivamente a pena son más vulnerables socialmente en el sentido de Zaffaroni.


El que Zaffaroni asocie el efecto preventivo general no con la gente que está afuera sino con la que está adentro de la cárcel es demostrativo de una extraña resistencia a percibir ese efecto. Como, en un momento, la insistencia de alguien con tanta experiencia teórica y práctica en temas criminológicos como Zaffaroni me hizo dudar de si lo que yo veo como tan obvio no seria el resultado de una alucinación; en una encuesta realizada por el Centro de Estudios Institucionales sobre diversos aspectos de la ilegalidad en la Argentina, hice incluir una pregunta sobre si alguna vez el encuestado dejó de cometer una falta o delito por temor a la sanción. Aunque es obvio que se trata de una pregunta demasiado directa como para evocar respuestas sinceras en la afirmativa, aún así el 37,3 % de los encuestados contestó positivamente. Por lo tanto, ¡por fin ahora tenemos la prueba positiva del efecto preventivo general de la pena que, según Zaffaroni, nunca se obtuvo!


Pero es evidente que la cuestión no puede residir en negar el efecto preventivo general que las penas pueden tener sino, parafraseando de nuevo a Zaffaroni, en hacer un cálculo de violencias posibles y elegir el curso de acción menos violento (computando tanto la violencia implícita en la pena como la que está constituida por la comisión de delitos). No veo como este cálculo puede hacerse sin las pruebas complejísimas de índole empírica que a Zaffaroni le molesta que le reclame.

Mi pálpito es que esas pruebas van a dar parte de la razón a Zaffaroni en el sentido de que muchas de las actuales penas pueden reemplazarse por compensaciones civiles o por otro tipo de medidas reparatorias, coactivas o no, sin mengua de los efectos preventivos del sistema (precisamente en un libro que acaba de aparecer, Un país al margen de la ley 3 , me extiendo acerca de la falta de uso adecuado que se hace en la Argentina de la compensación civil como medio de control social).


También me inclino a pensar que muchas penas cruentas como la de prisión pueden reemplazarse en muchos casos por penas menos deletéreas, como la de multa, inhabilitación o medidas de vigilancia, sin que de nuevo haya una significativa merma en la eficacia preventiva del sistema.


Ni siquiera me opongo a que se experimente cautelosamente en este sentido, aun antes de tener las complejísimas pruebas indirectas que nos permitirían ir sobre seguro.


Pero sí me opongo a que se generalice sosteniendo que toda pena es inherentemente ineficaz (al menos en una medida que hace que sus efectos beneficiosos nunca puedan compensar sus costas), a que se ignore que la pena puede ser un medio de protección a los derechos humanos (y no sólo usada como táctica en algunos casos de violaciones aberrantes), a que se desconozca el obvio efecto preventivo general de algunas penas, y a que se desprecie la necesidad de corroborar las conclusiones teóricas con pruebas empíricas fehacientes, y a que no se distinga suficientemente entre un orden jurídico legítimo pero parcialmente injusto de uno ilegítimo (como se hace cuando se insiste en asimilar las penas con secuestros).


En el fondo creo que la diferencia de fondo entre mi posición y la de Zaffaroni puede mostrarse recurriendo de nuevo a la idea de utopía. Permítanme presentar ahora de la forma más clara y posible: como él mismo lo aclara, la crítica de Zaffaroni a los sistemas penales se aplica aun a los países más desarrollados. Es muy posible que Zaffaroni tenga razón y que aún un país como Noruega, pongamos por caso, tenga un sistema penal cuestionable. Sin embargo, no creo yo que en la Argentina podamos progresar en forma viable y efectiva sobre la base de un modelo crítico que se aplique también a Noruega. Creo que hay muy pocos casos en que un país sumamente atrasado en algún aspecto trascendente de su organización social toma un atajo que le permite superar aun la situación de los países más civilizados del mundo. Pienso que sería un enorme adelanto si podemos aproximarnos a la situación de un país como Noruega; cuando lleguemos a ese estadio ya tendremos oportunidad de continuar con nuestro análisis crítico. Mientras tanto, no me parece que sea pragmáticamente conveniente —aunque puede ser interesante desde el punto de vista de la especulación teórica— hacer una crítica global e indiscriminada del sistema penal. Creo que es más útil y practicable discutir, con experiencias y estadísticas comparadas en la mano que tomen en cuenta primariamente las efectos preventivos generales, cómo pueden atenuarse los efectos deletéreos de las penas más cruentas, qué pena cruenta puede ser reemplazada por una pena menos nociva, qué pena puede ser reemplazada por medidas de supervisión o por compensaciones civiles, etcétera. Y sobre todo debe discutirse cómo puede hacerse más igualitario y menos discriminatorio el actual sistema penal, evitando que recaiga fundamentalmente sobre los sectores menos favorecidos socialmente, que son, por otra parte, las principales víctimas de la anomia social que el sistema penal debería intentar prevenir.


Es obvio que este discurso es menos apasionante y atractivo que la denuncia generalizadora del actual sistema penal. Sin embargo, creo que está más cerca de la posibilidad de acción inmediata y efectiva. No me cabe la menor duda que pocos estudiosos pueden contribuir tanto como Zaffaroni a este segundo tipo de discurso —que presupone que por mucho tiempo más las penas van a seguir siendo “de nosotros”—, confrontando a quienes defienden el presente, el insostenible, statu quo.

Notas

  1. Astrea, Buenos Aires, 1980.

  2. Astrea, Buenos Aires, 191), cap. 6.

  3. EMECE, Buenos Aires, 1992.

11 comentarios:

fbarbosa dijo...

Alberto, creo que el principio de prevención general de la pena debe defenderse. No conozco la reacción de Zafaronni a quien leí en la Universidad y luego cuando fui fiscal de la Unidad de DDHH en Colombia- breve paso por el derecho penal- 1 año-, pero no puede atacarse la figura con fundamento en casos como el de Noruega o en sociedades "perfectas". En Francia, se han hecho estudios sociología criminal en los cuales se concluye que la pena si disuade, pero no los tengo a la mano.

En Colombia, la pena no disuade por la impunidad en la justicia y por una suerte desestructuración social que no nos cohesiona. Creo que cuando nuestros jueces fallen y la ciudadanía crea en el Estado,las penas funcionaran.

De todos modos, son con datos como se hacen las reformas y no con teorías jurídicas descontextualizadas.

En fin un debate de nunca acabar.

En el blog fijé un post hace unos días sobre la visión de derecho penal de autor que quiere establecerse en Francia. He pensado en otros temas penales que me interesan y que ya iran saliendo en el blog. Por ahora, esta semana, el caso de la crisis regional hizo que mi asunto fuera ese. Sobre la tarea que te tengo, he recopilado algunos datos y el sábado o el próximo lunes te la envío.

Abrazos,

Francisco Barbosa

Anónimo dijo...

Francisco:

en unas horas estaré en Bogotá, y el domingo voy por dos días a Medellíon. No se si será posible vernos.

Saludos,

Alberto

fbarbosa dijo...

Alberto, desafortunadamente no estoy en Colombia. Vivo en Francia, aunque voy a Colombia tres veces al año por invitaciones a dictar unos seminarios sobre DDHH en dos Universidades. Qué lastima que no podamos coincidir.

Pero estoy a tu disposición,

Un abrazo,

Francisco

ABovino dijo...

Disculpame , Francisco, con tanta gente que uno conoce por aquí se me cruzan los cables más que de costumbre.

Saludos,

Alberto

amurabi dijo...

Alberto: que placer poder disfrutar de la lectura de dos colosos de las ciencias jurídicas en un debate tan vigente hoy como cuando lo escribieron. Hoy más que nunca pienso que esa primitiva reacción estatal que significa la pena privativa de la libertad debe ser limitada en su uso y reemplazada por respuestas más racionales y beneficiosas para quien infringe la norma prohibitiva y para quien sufre de modo directo esa trasgresión. Rescato la siguiente frase “no dejo de creer en sociedades con menores niveles de conflicto pero en lo que creo sobre todo es en sociedades con mayor capacidad de resolución de conflictos”. La violencia que se respira hoy en el seno de nuestra sociedad no se soluciona aumentando penas o con criterios de peligrosidad sino desarticulando el conflicto que indudablemente no pasa, al menos por entero, por el sistema penal.-
Saludos.-

amurabi dijo...

Alberto a proposito de la justificaciòn de las penas privativas de la libertad Diario judicial en su edicion de la fecha informa sobre un proyecto en Chile que elimina el encierro en el caso de los enfermos mentales.
Saludos

David Hume dijo...

Confiezo que no entiendo el exepticismo tan extremo de RZ. Es evidente que al menos en algun grado la pena disuade. Hay estudios sobre el tema. Tambien me cuesta pensar en un criminalista no interesado en pruebas empiricas. La pena, ademas, no debe considerarse formalmente, sino debe tenerse en cuenta la probabilidad de aprension del hipotetico criminal y la probabilidad condena efectiva. Tambien los costos de oportunidad. En fin, hay mucho escrito sobre la "disuacion optima" en materia penal. Y aun cuando los modelos formales son solo herramientas analticas sirven al menos para pensar mejor los problemas, lejos de discursos moralizantes y utopias irrealizables. Otro asunto que me preocupa de RZ y muchos otros es su enorme preocuacion por los eventuales delicuentes y no por las victimas. En general eso sucede hasta el primer hecho violento en la familia o los amigos del analista, momento en el cual la realidad se abre paso sobre el wishfull thinking del discurso politicaly correct que tan bien paga en ciencias blandas tenidas de polita y sencibleria. De alli no se sigue la "mano dura" ni el "fachismo" ni todas las etiquetas del garantismo, sino el mas elemental sentido comun. Creo que la respuesta de Nino es de primer nivel.
Saludos
DH

ABovino dijo...

Estimado DH (el de verdad era más escéptico que vos). No sé de qué estudios hablás, pero es difícil pensar que ése sea el efecto de la pena, y, además, lo sea en tal medida que garantice los costos económicos y humanos que exije la justicia penal.

En cuanto a la preocupación por las víctimas, las personas que más han propuesto recuperar y proteger los intereses de la víctima viene de modelos de justicia penal represivo.

Tu argumento sobre el hecho de que victimicen a una familiar tuyo es un golpe bajo. Estamos discutiendo de políticas públicas, no como hermanos de una mujer violada. Por supuesto que si tocan a un sobrino mío me saldrá el Michael Corleone y mi respuesta al conflicto no será muy pacífica. es más, probablemente sea más dura que la misam pena. Pero eso no sucede.

Gracias y saludos,

Alberto Bovino

amurabi dijo...

No coincido con DH. Primero RZ no propicia la eliminación del castigo para quien no se motive en la norma sino que invita a reflexionar sobre una respuesta más racional. Segundo si alguien se olvida de la víctima es precisamente el sistema actual que, sin reparar en los daños del sujeto pasivo y el mejor modo de recomponerlo, se embarca en una ciega persecución que las más de las veces se frustra en el alambicado camino judicial. Para muestra me pregunto a alguien que le rompen el espejo retrovisor de su vehiculo, el estado nunca se preocupa por como hace para reponerlo y la causa judicial con un 99% de probabilidad terminara en un archivo.- RZ propone para estos casos la conciliación o reparación.-
Saludos

David Hume dijo...

Amurabi,

Esta Ok ! No conozco bien el pensamiento de RZ. Pensaba que negaba todo efecto disuasivo a las penas. En ese caso toda la empresa del sistema legal seria inutil o casi inutil. Igual, en todo caso, no entiendo en que sentido se puede emplear el termino "racional" a que referis, sino es respecto de relaciones "medios - fines" para lo cual la causalidad de las penas es el unico metodo que se emplea.

Simplemente, no hay rival serio al modelo del hombre instrumental desde el punto de vista descriptivo y experimental. Hay demasiada evidencia experimental sobre todo en T de Juegos experimental.

En cuanto a la inutilidad del sistema penal actual argentino, estoy de acuerdo. Pero no estoy seguro que el discurso garantista tradicional sea una solucion. Creo que la vision progresiva que sugiere Nino es la unica propuesta reformista racional posible, salvo que pensemos en seres angelicos o seamos prisioneros un exceso de academicismo !

Si RZ propone para casos menores no resueltos por el sistema, medios alternativos, entonces, en ese punto ninguna objecion !

Respecto del comentario de Alberto (que recien lo veo...fui primero hasta el final...)

(1) Respecto de los estudios, no los tengo ahora conmigo, pero recuerdo haber mirado el asunto en su oportunidad para una larga nota a pie. Si tengo estudios empiricos sobre el efecto de las personas en otras ramas del derecho. En cualquier caso si se niega todo efecto disuasivo a las penas y sanciones del sistema legal, como decia, todo el discurso y sistema legal es un completo absurdo.

Es evidente que en algun grado las penas y sanciones incentivas conductas diferentes. En teoria de juegos experimental (vean cualquier estudio de gente como V Smith, Gintis , Bowles, etc) han juntado mucha evidencia. Evidencia "evidente" (asi expuesta ya que ellos miran grados y sutilezas) pero necesaria a la luz de la (para mi) locura del estado actual de las ciencias sociales: hasta la maestra ciruela sabe que si sube las sanciones de copiar en un examen y la probabilidad de que los pesquen, los chicos copian menos.


En cuanto al punto (b) ...que la gente que se preocupa de las victimas viene de "visiones represivas" del sistema penal: (1) no me asusta la etiqueta de "represion", (2) decir sistema penal represivo es lo mismo que decir la circularidad del circulo. El sistema penal necesariamente implica coaccion.

Ademas, preocuparse por las victimas no deberia ser sinonimo de no preocuparse por los delincuentes....solo que hay que ver las cosas de todos los lados, para ser un poco ecuanime! Y esa es la idea, creo de la actividad academica...salvo que nos interese "solo" la implicancia politica del asunto.

En cuanto a (c) tiene razon A Bovino. Es un golpe bajo ! Pero la simpatia escocesa o esa vision imparcial que requiere la etica desde los tiempos de Aristoteles, requiere que nos pongamos imparcialmente en los zapatos de "todas" las partes implicadas. Queria llamar la atencion sobre este costado del asunto, aun a costa de quedar como "represivo".


Saludos
DH

Anónimo dijo...

DH:

En mi segundo párrafo me equivoqué, debí poner "justicia reparatoria". Los partidarios del modelo represivo solo usan, en todo caso, simbólicamente a la víctima para acentuar la mano dura.

En cuanto a los estudios empíricos, hay tomeladas para demostrar lo que se te oocrurra y del lado que quieras.

Saludos,

Alberto