BERTONI Y LA MALICIA REAL DE LA DOCTRINA

En el artículo de Bertoni al cual hace referencia Ramiro en la entrada que comentamos en nuestro post anterior, el autor citado analiza tres cuestiones:

"Tres son los problemas que me interesa analizar y que surgen a la luz, a poco de interpretar el estándar propuesto por Brennan: el primero se refiere a la calidad de figura pública que debe revestir el sujeto pasivo de la imputación; el segundo, al alcance del “reckless disregard” o, tal como se ha traducido a nuestra lengua, la temeraria despreocupación sobre la falsedad de la manifestación; y, por último, la distinción entre afirmaciones de hechos, sujetos a la calificación de verdaderos o falsos, en contraposición a la manifestación de opiniones" (Bertoni, Eduardo, La malicia real de la doctrina).

Analizando el segundo punto tratado por el autor, en qué consiste el "reckless disregard" o "la temeraria despreocupación sobre la falsedad de la manifestación", Bertoni agrega:

"Aquí radica uno de los problemas claves cuando se trata de transvasar la doctrina de la real malicia a sistemas jurídicos que no reconocen la categoría del 'recklesnes' en el ámbito de la responsabilidad por hechos ilícitos. Dicho de otro modo, por más que uno traduzca literalmente —como se ha hecho aquí— 'reckless disregard of whether it was false or not' por 'temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad', la traducción no sirve para interpretar lo que la Corte estadounidense, en su contexto jurídico, quiso decir. Conviene, pues, delimitar esa categoría en su propio contexto para luego estudiar si resulta factible asimilarla a otro derecho positivo".

En 'Harte-Hanks Communications Inc. vs. Connaughton' el máximo tribunal de los Estados Unidos tuvo oportunidad de desarrollar lo que entendía por este concepto, haciendo algunas afirmaciones que mantienen la vigencia de la doctrina. Así, se sostuvo que si bien los casos de libelo (libel) relacionados con figuras públicas estaban bajo la regla de la doctrina de la real malicia, el estándar no se encontraba satisfecho solamente con la mala voluntad o malicia en el sentido ordinario de la palabra. En relación a esto es interesante tener en cuenta que el juez Stevens, al decidir el caso por la mayoría, en una nota expresamente aclaró que la frase 'real malicia' —actual malice— es desafortunadamente confusa y que nada tiene que ver con malos motivos o mala voluntad. Aclaró además que es misión del juez instruir al jurado en inglés llano el sentido de la frase para contribuir a la correcta aplicación del estándar.


Esta ultima afirmación resulta de extrema importancia, porque si en el propio ámbito en donde se acuñó la teoría, el binomio 'actual malice' es semánticamente confuso, poco podemos esperar de la simple traducción del término: real malicia no quiere decir nada, es una entelequia cuyo contenido debemos interpretar no a la luz de las palabras que la componen sino a la luz de los principios donde se originó.

Actual malice, o real malicia, requiere como mínimo 'reckless disregard for the truth', o como se ha traducido en nuestra lengua 'temeraria despreocupación por la verdad'; para la Corte, aunque este concepto no pueda ser definido acabadamente, lo que resulta claro es que engloba los casos en los que quien hizo la manifestación falsa lo hizo con una alto grado de conocimiento sobre la probabilidad de la falsedad o debió haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publicación. Aclara asimismo que se necesita más que una comparación con una conducta razonable de un hombre prudente en ese momento, ya que debe haber suficiente evidencia de que en el caso concreto el enjuiciado tenía en consideración serias dudas sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez Stevens diciendo que fallas en la investigación periodística antes de la publicación, aunque una persona razonable y prudente no las hubiera tenido, son insuficiente para establecer 'reckless disreggar'. En su lugar, en estos casos, la existencia de 'recklessness' debe vfundarse cuando hay obvias razones para dudar la veracidad o la exactitud de lo que se publicará.

En conclusión, aquellos principios que reclamaba para la interpretación del concepto parecen asimilarlo a la categoría del dolo eventual largamente elaborada por la doctrina penal, descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categoría de los delitos imprudentes" (Bertoni, obra citada).

Luego de un análisis histórico del desarrollo de la doctrina de la "malicia real", el autor concluye:

"Actual malice, o real malicia, requiere como mínimo 'reckless disregard for the truth', o como se ha traducido en nuestra lengua 'temeraria despreocupación por la verdad'; para la Corte, aunque este concepto no pueda ser definido acabadamente, lo que resulta claro es que engloba los casos en los que quien hizo la manifestación falsa lo hizo con una alto grado de conocimiento sobre la probabilidad de la falsedad o debió haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publicación. Aclara asimismo que se necesita más que una comparación con una conducta razonable de un hombre prudente en ese momento, ya que debe haber suficiente evidencia de que en el caso concreto el enjuiciado tenía en consideración serias dudas sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez Stevens diciendo que fallas en la investigación periodística antes de la publicación, aunque una persona razonable y prudente no las hubiera tenido, son insuficiente para establecer 'reckless disreggard'. En su lugar, en estos casos, la existencia de 'recklessness' debe fundarse cuando hay obvias razones para dudar la veracidad o la exactitud de lo que se publicará. En conclusión, aquellos principios que reclamaba para la interpretación del concepto parecen asimilarlo a la categoría del dolo eventual largamente elaborada por la doctrina penal, descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categoría de los delitos imprudentes".

El concepto de "reckless disregard" tal como ha sido definido en el voto mayoritario, en este punto, genera ruidos al utilizarlo en casos ajenos a la libertad de expresión. Y aun en casos de libertad de expresión. Una cosa es lo que sucede con la intención del Justice que desarrolló la docctrina, y otra muy distinta es cómo se aplica en el ámbito del derecho penal.

En este sentido, "reckless disregard" no se parece en nada al dolo eventual —al menos que seamos sinceros y aceptemos que el dolo eventual es una categoría de los tipos culposos u no de los dolosos—. Así, el concepto se aplicaría de un modo en el cual podría ser útil el concepto de "culpa temeraria", en el cual al menos admitiríamos abiertamente que no se trata de un juicio de hecho imposible de probar., tal como "el autor tenía conciencia de las violaciones a su deber de cuidado, como también la posible producción de un resultado penalmente relevante. Sin embargo, continuó con su acción, aceptando, de ese modo, la producción de un resultado típico. Algo sí como el "no me importa y me la banco" del macho latino.

En el caso Cabello*, el actuar desmesurado y temerario del autor provocó un clamor popular que generó una condena por homicidio con dolo eventual (creo) que luego la CNCP —seguramente porque se equivocó— revocó y calificó como homicidio negligente.

Lo cierto es que resulta imposible demostrar una serie de informaciones, probabilidades, pensamientos, imágenes mentales, prejuicios, deseos reprimidos, etcétera, que quedan comprendidos en el concepto de "decisión". De todas maneras, la pregunta que habría que hacerse —aunque es un condicional contrafáctico— es: si Cabello, antes de subirse al auto, escucha a alguien en quien él confía en términos absolutos que le dice "si te subís al auto, matarás a esa mujer de xx años, que tiene hijos de xx años".

¿Cree alguien en su sano juicio que en tal caso, Cabello hubiera seguido adelante?

Pasemos ahora al segundo punto que deseamos plantear. ¿Cómo se prueba el dolo eventual? ¿Conocen a algún lego que después de un homicidio horrendo se baje de su coche y diga "Quiero confesar!". "Y que, además diga, al confesar: 'yo en realidad me subí a mi auto sabiendo que éste violaba las reglas de cuidado, no obstante lo cual también me representé la posibilidad de matar a una niñita, pero no me importó, lo saqué de mi conciencia y, antes de eso dije, ¡que se joda la niña!"-

Eso sí podrá ser calificado como dolo eventual, pero la realidad no es tan sencilla, ni los hechos de esa naturaleza en los cuales quienes son perseguidos penalmente, con buen tino, se niegan a declarar. En situaciones así, que son las que suceden a diario en la realidad de nuestra justicia penal, sin embargo, estamos de acuerdo en que resulta prácticamente imposible de demostrar.

Solución? Más allá de los notables esfuerzos del Justice Stevens, el "reckless disregard" no soluciona mucho, como señala Bertoni. Y lo que es peor, transforma al juicio sobre el dolo eventusl no en un juicio descripivo, como debería ser, sino en un juicio absolutamente normativo, y realizado por alguien ajeno al imputado.

Así, el pinche/escribiente/meritorio/oficial de segunda, tercera u óncima que lleva la causa, lo que hará —lo mismo que un secretario o un juez— es un juicio normativo similar al que sigue:

"Si circulaba por calle Florida a tal hora, en contramano, a más de 120 kms./hora, y con la calle llena de autos y peatones, no pudo sino representarse la altísima posibilidad de que mataría a alguien".

Y así se transforma en un juicio normativo (no decimos "no se representó", sino que decimos "no pudo sino representarse, al menos, que algún problema habría”).

AB