Principio de excepcionalidad
1. La promesa
Cuando
los constituyentes aprobaron el texto de la Constitución Nacional de 1853, nos
hicieron una promesa: ninguno de nosotros cumpliría una pena sin haber sido juzgado y condenado en un juicio justo
hasta que la sentencia adquiriera firmeza. En 1994, los constituyentes
ampliaron esa promesa, agregando al juicio previo y justo la revisión integral de la sentencia condenatoria por otro tribunal.
Sin embargo, esta promesa se rompe con cada prisión preventiva dictada.
La
promesa constitucional jamás ha sido cumplida. En el ámbito de la justicia
nacional, tanto el Código de Procedimientos en Materia Criminal que estuvo en
vigencia hasta 1992, como el Código Procesal Penal de la Nación que rige desde
entonces no solo admitieron un amplio uso del encarcelamiento preventivo sino
que, además, lo regularon como regla.
Así,
en este contexto normativo, se repite hasta el cansancio que la prisión
preventiva no rige como regla. Ello pues debido al principio de excepcionalidad
derivado del principio de inocencia, el encarcelamiento cautelar se puede
aplicar excepcionalmente. Así lo dispone, por ejemplo, el art. 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general...”.
Es
claro que un principio como éste debe ser bienvenido, pues debería tener un
fuerte efecto limitador del uso de la prisión preventiva. Sin embargo, el
principio de excepcionalidad pareciera tener mayor efecto tranquilizante de
conciencias que efectos reductores del abuso de la prisión cautelar.
2. ¿Aplicación práctica?
La
justicia penal pone en evidencia que el principio no opera, pues tanto los
textos normativos como las prácticas judiciales aplican el encarcelamiento
preventivo como regla. Así, por ejemplo, la subsistencia de presunciones
legales de peligro procesal (http://bit.ly/1gNXGbx),
la escasa regulación legislativa de medidas cautelares, la ausencia de
responsabilidad de fiscales y jueces ante los resultados de las
investigaciones, la práctica judicial, la necesidad de castigar en plazos
breves con un procedimiento decimonónico, entre otras, son causas de que en
casos de media y alta gravedad se suela recurrir al encarcelamiento anticipado
de personas inocentes.
En
este sentido, los abogados nos equivocamos cuando afirmamos que la “gente no
comprende” que se trata de una medida cautelar. Los que no comprendemos, en
realidad, somos nosotros. La gente tiene claro que la justicia penal solo puede
responder rápidamente con la imposición de castigo a través del encierro anticipado.
El procedimiento decimonónico que aún opera en el ámbito nacional no puede
funcionar eficazmente en esos casos sin la imposición de prisión (solo) formalmente
preventiva.
El
legislador, por su parte, no había demostrado voluntad política de modificar
este estado de cosas, pues su principal obliga consiste en dar un marco
procesal para que esto no suceda. En este punto, el nuevo CPP Nación, por un
lado, ha regulado una amplia variedad de medidas cautelares (art. 177) y, por
el otro, ha previsto audiencias orales para resolver la discusión de las
medidas cautelares (art. 190). Ambas medidas podrían ser promotoras de un
cambio que reduzca la práctica de encarcelar preventivamente como se ha hecho
siempre. De todos modos, habrá que ver cuándo y cómo se implementa el nuevo
código, y cómo respondemos a él los operadores jurídicos.
3. Problemas del principio de
excepcionalidad
El
principal problema del principio de excepcionalidad es que éste es, por
definición, relativo, en el sentido de que lo excepcional es lo que se aparta
de la norma general. Pues bien, lo que sucede en la práctica es que se limitan
a declamar que se aplica excepcionalmente pero no hay manera de que, en una
resolución judicial, se determine cuán excepcional es aquella que ordena la
detención cautelar.
Ello
pues el principio exige que: a) el encarcelamiento siempre se aplique
excepcionalmente; y b) que no haya una medida cautelar menos restrictiva de
derechos que pueda neutralizar el peligro procesal. Ninguno de estas
exigencias puede ser verificada en la decisión por la cual se ordena la
detención. En primer lugar, la decisión no toma en cuenta el contexto general
de los privados de libertad. En segundo término, no se realiza ninguna
justificación seria respecto de la imposibilidad de que funcionen medidas
cautelares menos lesivas de derechos en el caso concreto.
De
esta manera, el principio no opera, en la práctica, como mecanismo protector de
la libertad y del principio de inocencia. Ello pues, o bien el legislador
incumple con su obligación de regular un amplio catálogo de medidas cautelares
menos lesivas que el encarcelamiento preventivo, o bien porque tales medidas, a
pesar de haber sido legisladas, no son aplicadas por los operadores judiciales.
Se suelen aplicar las leyes procesales como si el programa legislativo previera
el encarcelamiento preventivo como regla.
En verdad, en
nuestro caso, debemos preguntarnos si el único medio "absolutamente
indispensable" para evitar la fuga de los imputados es su encarcelamiento
o si, por el contrario, existen otras medidas menos restrictivas que puedan
obtener análogo fin.
Es claro que lo
que favorece la rebeldía es, en verdad, la propia prisión preventiva, o la
amenaza de tal medida, pues sin amenaza de prisión anticipada no podríamos
pensar siquiera en el peligro de fuga, ya que no existirían motivos para
mantenerse fugados de la justicia (en tal sentido, dicho temor sólo existiría
una vez que adquiriera firmeza una sentencia de condena, o poco tiempo antes).
En otros términos, el único motivo para pensar que alguien puede no presentarse
ante la justicia durante el proceso es el temor a ser encarcelado (de modo tal
que el riesgo de fuga desaparece cuando se asegura la libertad del imputado
durante el proceso).
4. Un
problema conceptual
Hasta
aquí hemos visto prácticas de la justicia penal. Más allá de ello, el principio
trae un problema intrínseco a él. En efecto, aun si se cumpliera con el programa
normativo del principio de excepcionalidad, el cumplimiento en la mayoría de
los casos de no aplicar el encarcelamiento no tendría virtualidad para
justificar la privación de libertad anticipada en aquellos casos en los cuales
“excepcionalmente” se aplicara.
Ello pues el ordenamiento jurídico no
establece que sólo a la mayoría de
los imputados se le debe respetar el principio de inocencia, sino a todos ellos.
Veamos como ejemplo el caso de Costa
Rica. Este país contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los
años siguientes, el porcentaje disminuyó notablemente, alcanzando porcentajes
inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 1994[1].
Lo llamativo es que estos porcentajes se alcanzaron con un código procesal
prácticamente idéntico al CPP Nación aún vigente.
Si bien se ha señalado con
preocupación la tendencia, posterior a la de los años citados, al aumento de
los porcentajes de presos sin condena, también es cierto que se admite que el
“Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el
número de personas sometidas a prisión preventiva”. Entre los factores más
importantes que han contribuido a la disminución de las tasas de presos sin
condena, se señala la “intervención” de la Sala Constitucional sobre la
jurisdicción penal, que determinó el cambio de “una gran cantidad de prácticas
viciadas que ocurrían alrededor de la detención, poniendo en evidencia los
límites constitucionales y legales a la actividad de los policías, de los
fiscales del Ministerio Público y de los jueces en relación con la detención de
personas”[2].
Es interesante señalar el reconocimiento de los propios jueces
penales de la cuota de responsabilidad que les correspondió en el
desencadenamiento del proceso protagonizado por la Sala Constitucional:
“Desde
luego que esa intervención nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de
los rígidos criterios y las interpretaciones extraídas de los preceptos que
regulaban la prisión preventiva y la detención policial, de espaldas a la
Constitución Política y las convenciones internacionales sobre Derechos
Humanos”[3].
Como muestra el ejemplo, en las
mejores condiciones posibles, y con un poder judicial comprometido con la
defensa de la libertad, alrededor de un 20 % de las personas detenidas eran
presos sin condena. El principio de excepcionalidad no funcionó para ellos, pues fueron sometidos a la medida de
coerción más violenta del orden jurídico vigente. Si, como dice el Pacto
Internacional:
“…
La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general…”
(art. 9.3, destacado agregado).
La regla citada es un mandato que tiende a proteger a la mayoría de los
imputados, pero no a todos ellos. Así, aun cuando el principio de
excepcionalidad se cumpliera, siempre habría un grupo que “excepcionalmente” se
hallará privado de su libertad. Piénsese en la diferencia de efectos que el
principio produce en relación a detenidos y a imputados en libertad. A algunos
les garantiza la libertad; a otros —aunque sean los menos— los coloca en
idéntica o peor situación que a los condenados.
¿Cómo
conjugar esta injusticia, esta desigualdad de trato? ¿Con qué palabras le
explicamos a las personas detenidas que ellas gozan del mismo estado jurídico
de inocencia que quienes están en libertad? Sería como decirles:
“No se preocupe, señor. Respetamos
su principio de inocencia, pues a pesar de que lo detenemos preventivamente, lo
hacemos de modo excepcional...”.
Una
decisión así solo serviría para justificar aquellos casos en los que no se
aplicara el encarcelamiento preventivo sino una medida cautelar menos
restrictiva de derechos. En las mejores condiciones en que se reduzca la tasa
de presos sin condena, sin embargo, este principio no justificaría la
aplicación “excepcional” de la privación anticipada de libertad.
[1] En 1992
el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del 18,5 % (cf. Editorial, El aumento del número de presos sin condena, en “Ciencias Penales”,
Ed. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1995, nº 10, p. 1).
[2] Editorial,
El aumento del número de presos sin
condena, p. 1
