Limitar el estudio de un caso
judicial a su sentencia es como analizar una batalla a partir del número de
muertos.
El 16 de agosto, en el Salón Azul de la Facultad de Derecho (UBA), el
Prof. Raúl Calvo Soler (Univ. de
Girona) dio una conferencia sobre “Proceso y medios alternativos”. En ella
(opinamos según lo que leímos en esta nota) dijo varias cosas interesantes. Entre ellas, nos llamó la atención la especial
referencia que hizo a la ausencia de “una
perspectiva iusfilosófica de la actividad del abogado”:
En
primer término, Calvo Soler
advirtió que el derecho no tiene por única función la resolución de conflictos.
“El derecho puede estar cumpliendo otras funciones, aun cuando el cumplimiento
de esas funciones obste a la resolución del conflicto”, añadió. Por otro lado,
señaló que el instrumento tradicional que el derecho incorpora para cumplir con
su función de resolución de conflictos se denomina proceso judicial, al que
definió como “el mecanismo que el derecho toma con el objetivo de resolver la
situaciones de conflicto”.
Con
ello en mente, alertó que con frecuencia se suele confundir el derecho con el
proceso judicial. Pero que el derecho tome el mecanismo del proceso judicial
para resolver conflictos no implica que equivalga a proceso judicial. Además,
manifestó que en la filosofía del derecho históricamente se ha tomado como
referencia a dos grandes operadores: al legislador y a los jueces, pero se dejó
en el camino al abogado. Falta en el
saber jurídico una perspectiva iusfilosófica que tome como referencia la
actividad del abogado, pudiendo ser esto mismo de extrema relevancia para
la construcción de mejores medios alternativos de resolución de conflictos.
“Entender que nos falta una perspectiva iusfilosófica de la actividad del
abogado es fundamental para comprender el papel que están llamados a jugar los
métodos alternativos”, amplió.
…
La explicación de esta última
concepción fue acompañada por una anécdota personal de Calvo Soler en la que
habiendo organizado un grupo de investigación se llegó a la conclusión que en
determinados casos el juez en un proceso judicial, sin importar el contenido de
su sentencia, jamás podría lograr dar solución al conflicto.
Debo confesar mi grata sorpresa de que un profesor profesional señale
esta aporía del discurso teórico, donde no solo se acostumbra a analizar el
caso solo por el discurso que justifica la decisión expuesto en la sentencia. Y
especialmente en nuestro medio, eso es aún más problemático pues en algunas
decisiones judiciales ni siquiera se menciona a los abogados o abogadas de las
partes. Y aun si se los menciona, no se describen sus argumentos y solicitudes.
Así, por ejemplo, en el célebre caso “Llerenas” sobre la garantía de
imparcialidad y su incumplimiento en el caso de los jueces correccionales que
instruían y juzgaban en el mismo caso, conforme al CPP Nación. En este caso, la
Corte Suprema nacional no solo ni siquiera mencionó a la —entonces— defensora
oficial Silvina Manes, sino que
además, describió su presentación
recursiva en un solo párrafo, en el considerando 3º), del siguiente modo:
3°) Que la
recurrente fundó su planteo en el temor o sospecha de parcialidad de la juez
interviniente ya que ejerció funciones instructorias que pudieron haber
afectado objetivamente su ajenidad con el caso. En este sentido toma en cuenta
el principio acusatorio de división de funciones, a partir del cual deriva que
quien investiga no puede juzgar, y con base en esta fórmula argumenta la
recusación. Asimismo, solicitó subsidiariamente que se declare la
inconstitucionalidad del 2do. párrafo del art. 88 de la ley 24.121 —que
suprimió el apartado uno del art. 55 del Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23.984), que preveía expresamente la causal invocada de recusación—, pues
según su criterio resulta opuesto a la garantía de imparcialidad del juez
consagrada en los instrumentos internacionales mencionados.-
A continuación la CSJN desarrolló numerosos considerandos con argumentos
propios y ajenos, citando a Ferrajoli,
instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía internacional, a Roxin, Maier,
Claría Olmedo,
doctrina y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal
Europeo, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, Eberhardt Schmidt, entre otros.
Pero, en verdad, no se trata de un problema de citas, sino, en todo
caso, de la real influencia que los abogados litigantes tenemos en la toma de
decisiones judiciales cotidianamente. Todos sabemos —para poner un ejemplo
obvio—, que hay abogados cuyos escritos son leídos atentamente por los
tribunales de alzada, y otros que no tanto; o que hay abogados que consiguen
fácilmente audiencia con los jueces, y otros que no tanto. Imagínenme a mí
presentando un escrito ante una sala de la casación integrada por la eximia
jurista, mi gran amiga Liliana Elena Catucci,
o por mi otro gan amigo, el imputado por coimero Eduardo Riggi. O ante un tribunal integrado por
algún candidateado o ganador de los Premios “Petiso Orejudo” versión 2011.
Pues bien, esa circunstancia es ignorada por la teoría jurídica, y en
esto hay un paralelo con las “impurezas” que el discurso teórico desprecia de
la práctica judicial cuando analiza las “razones” manifestadas por los jueces
en sus sentencias.
Sin embargo, lo que mas oculta esta falta de atención que menciona el
Prof. Calvo Soler sobre la labor
de los litigantes es nuestro papel más que relevante en los desarrollos de la
práctica jurídica. Salgamos por un momento de la justicia penal. En los fueros
civil y comercial, ¿quiénes son los que plantean las cuestiones que revolucionan
la jurisprudencia?
Nadie niega el contenido político de las decisiones judiciales,
especialmente de aquellas que impactan profundamente en la vida social. Sin
embargo, un tribunal sin un caso es
mucho más que la imagen ciega de la justicia; es una justicia muda, que pierde todo su poder de decir el derecho.
Y el caso es mucho más que un escrito presentado por un abogado. El caso
es un conflicto real que los abogados pretenden resolver de determinada manera.
Los límites para lograrlo son solo aquellos determinados por la práctica
jurídica real:
Se trata de un discurso que surge,
se modifica y transforma por batallas y a través de batallas. La producción del
discurso judicial tiene un elemento caracterizador que es el conflicto. El
proceso, como lo señala Carnelutti, es un subrogado de la guerra: su
domesticación. A tal punto es un combate que en ciertos tiempos se lo hace con
las armas: el éxito del duelo indica el juicio de Dios. En el foro, tanto como
en la arena del combate, en desmedro del mito de la solución correcta, la
calificación de las posiciones de los litigantes se realiza retroactivamente
luego y en virtud del resultado del conflicto. Quien vence, tiene razón y no
al revés. El juicio de Dios se llamará en este marco “cosa juzgada”. El
discurso jurídico de los litigantes opera manipulando con irreverencia el
discurso teórico, como una fuente de argumentos, y como marco referencial de la
réplica del adversario y la postura del juzgador. En este discurso los
conceptos dogmáticos aparecen trastocados y segmentados, combinándose incluso
conceptos teóricamente contradictorios dentro de la coherencia estratégica de
defensa del interés en conflicto. Este discurso se entrecruza dentro y fuera
del expediente con múltiples discursos científicos (pericias medicas,
contables, psiquiatritas), políticos, morales, periodísticos y con otros
discursos que expresan una visión no profesional de los hechos y de las normas
(informes, declaraciones testimoniales) en un constante avance y retroceso. La
realidad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las
categorías legales y dogmáticas, y por las marchas y contramarchas de la
actividad probatoria, en lo que constituye una lucha por los hechos, o la
construcción de la verdad del caso a partir de las formas jurídicas previstas
para ello.
…
Una mirada diferente procurará
constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las demandas, los
testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso, económico,
periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y transforma
hasta su contenido final (Abramovich,
El complejo de Rock Hudson, citado).
Comprender la actividad del litigante, entonces, es un asunto central
para la teoría del derecho. La actividad probatoria y la presentación de los
hechos, más los argumentos de los litigantes, entonces, son una parte esencial
del resultado de lo que dirá la sentencia. De otro modo, sin abogados
litigantes, no hay derecho.
JP Chirinos dijo...
Es una practica bastante impune (salvo un caso de Canadá que no recuerdo la cita) el robo descarado de argumentos de los abogados por parte de los jueces, que no los hacen propios, se los apropian.
Un buen litigante es una bendición para el juzgado, pues es mucho mas sencillo resolver peticiones claras concretas y con un encuadre jurídico que podrá ser discutible, pero bien articulado a una petición que solo dice "a mi cliente se le vulneran sus derechos constitucionales de seguir detenido".
Uno tiene que tener artes adivinatorias frente a algunos pedidos y solo se entera que querían cuando apelan el rechazo de la medida.
Abrazos
JP
+19.02.47.png)
+04.35.14.png)
+16.03.43.png)
+03.55.43.png)
+01.25.42.png)
+04.35.14.png)