CALVO SOLER Y LA RELEVANCIA DEL LITIGANTE

Limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla a partir del número de muertos.

V. Abramovich, Elcomplejo de Rock Hudson

                     

El 16 de agosto, en el Salón Azul de la Facultad de Derecho (UBA), el Prof. Raúl Calvo Soler (Univ. de Girona) dio una conferencia sobre “Proceso y medios alternativos”. En ella (opinamos según lo que leímos en esta nota)  dijo varias cosas interesantes. Entre ellas, nos llamó la atención la especial referencia que hizo a la ausencia de “una perspectiva iusfilosófica de la actividad del abogado”:

En primer término, Calvo Soler advirtió que el derecho no tiene por única función la resolución de conflictos. “El derecho puede estar cumpliendo otras funciones, aun cuando el cumplimiento de esas funciones obste a la resolución del conflicto”, añadió. Por otro lado, señaló que el instrumento tradicional que el derecho incorpora para cumplir con su función de resolución de conflictos se denomina proceso judicial, al que definió como “el mecanismo que el derecho toma con el objetivo de resolver la situaciones de conflicto”.

Con ello en mente, alertó que con frecuencia se suele confundir el derecho con el proceso judicial. Pero que el derecho tome el mecanismo del proceso judicial para resolver conflictos no implica que equivalga a proceso judicial. Además, manifestó que en la filosofía del derecho históricamente se ha tomado como referencia a dos grandes operadores: al legislador y a los jueces, pero se dejó en el camino al abogado. Falta en el saber jurídico una perspectiva iusfilosófica que tome como referencia la actividad del abogado, pudiendo ser esto mismo de extrema relevancia para la construcción de mejores medios alternativos de resolución de conflictos. “Entender que nos falta una perspectiva iusfilosófica de la actividad del abogado es fundamental para comprender el papel que están llamados a jugar los métodos alternativos”, amplió.

…

La explicación de esta última concepción fue acompañada por una anécdota personal de Calvo Soler en la que habiendo organizado un grupo de investigación se llegó a la conclusión que en determinados casos el juez en un proceso judicial, sin importar el contenido de su sentencia, jamás podría lograr dar solución al conflicto.

Debo confesar mi grata sorpresa de que un profesor profesional señale esta aporía del discurso teórico, donde no solo se acostumbra a analizar el caso solo por el discurso que justifica la decisión expuesto en la sentencia. Y especialmente en nuestro medio, eso es aún más problemático pues en algunas decisiones judiciales ni siquiera se menciona a los abogados o abogadas de las partes. Y aun si se los menciona, no se describen sus argumentos y solicitudes.

Así, por ejemplo, en el célebre caso “Llerenas” sobre la garantía de imparcialidad y su incumplimiento en el caso de los jueces correccionales que instruían y juzgaban en el mismo caso, conforme al CPP Nación. En este caso, la Corte Suprema nacional no solo ni siquiera mencionó a la —entonces— defensora oficial Silvina Manes, sino que además, describió su presentación recursiva en un solo párrafo, en el considerando 3º), del siguiente modo:

3°) Que la recurrente fundó su planteo en el temor o sospecha de parcialidad de la juez interviniente ya que ejerció funciones instructorias que pudieron haber afectado objetivamente su ajenidad con el caso. En este sentido toma en cuenta el principio acusatorio de división de funciones, a partir del cual deriva que quien investiga no puede juzgar, y con base en esta fórmula argumenta la recusación. Asimismo, solicitó subsidiariamente que se declare la inconstitucionalidad del 2do. párrafo del art. 88 de la ley 24.121 —que suprimió el apartado uno del art. 55 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), que preveía expresamente la causal invocada de recusación—, pues según su criterio resulta opuesto a la garantía de imparcialidad del juez consagrada en los instrumentos internacionales mencionados.-

A continuación la CSJN desarrolló numerosos considerandos con argumentos propios y ajenos, citando a Ferrajoli, instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía internacional, a Roxin, Maier, Claría Olmedo*, doctrina y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, Eberhardt Schmidt, entre otros[1].

Pero, en verdad, no se trata de un problema de citas, sino, en todo caso, de la real influencia que los abogados litigantes tenemos en la toma de decisiones judiciales cotidianamente. Todos sabemos —para poner un ejemplo obvio—, que hay abogados cuyos escritos son leídos atentamente por los tribunales de alzada, y otros que no tanto; o que hay abogados que consiguen fácilmente audiencia con los jueces, y otros que no tanto. Imagínenme a mí presentando un escrito ante una sala de la casación integrada por la eximia jurista, mi gran amiga Liliana Elena Catucci, o por mi otro gan amigo, el imputado por coimero Eduardo Riggi. O ante un tribunal integrado por algún candidateado o ganador de los Premios “Petiso Orejudo” versión 2011.

Pues bien, esa circunstancia es ignorada por la teoría jurídica, y en esto hay un paralelo con las “impurezas” que el discurso teórico desprecia de la práctica judicial cuando analiza las “razones” manifestadas por los jueces en sus sentencias.

Sin embargo, lo que mas oculta esta falta de atención que menciona el Prof. Calvo Soler sobre la labor de los litigantes es nuestro papel más que relevante en los desarrollos de la práctica jurídica. Salgamos por un momento de la justicia penal. En los fueros civil y comercial, ¿quiénes son los que plantean las cuestiones que revolucionan la jurisprudencia?

Nadie niega el contenido político de las decisiones judiciales, especialmente de aquellas que impactan profundamente en la vida social. Sin embargo, un tribunal sin un caso es mucho más que la imagen ciega de la justicia; es una justicia muda, que pierde todo su poder de decir el derecho.

Y el caso es mucho más que un escrito presentado por un abogado. El caso es un conflicto real que los abogados pretenden resolver de determinada manera. Los límites para lograrlo son solo aquellos determinados por la práctica jurídica real:

Se trata de un discurso que surge, se modifica y transforma por batallas y a través de batallas. La producción del discurso judicial tiene un elemento caracterizador que es el conflicto. El proceso, como lo señala Carnelutti, es un subrogado de la guerra: su domesticación. A tal punto es un combate que en ciertos tiempos se lo hace con las armas: el éxito del duelo indica el juicio de Dios. En el foro, tanto como en la arena del combate, en desmedro del mito de la solución correcta, la calificación de las posiciones de los litigantes se realiza retroactivamente luego y en virtud del resultado del conflicto. Quien vence, tiene razón y no al revés. El juicio de Dios se llamará en este marco “cosa juzgada”. El discurso jurídico de los litigantes opera manipulando con irreverencia el discurso teórico, como una fuente de argumentos, y como marco referencial de la réplica del adversario y la postura del juzgador. En este discurso los conceptos dogmáticos aparecen trastocados y segmentados, combinándose incluso conceptos teóricamente contradictorios dentro de la coherencia estratégica de defensa del interés en conflicto. Este discurso se entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos científicos (pericias medicas, contables, psiquiatritas), políticos, morales, periodísticos y con otros discursos que expresan una visión no profesional de los hechos y de las normas (informes, declaraciones testimoniales) en un constante avance y retroceso. La realidad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales y dogmáticas, y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en lo que constituye una lucha por los hechos, o la construcción de la verdad del caso a partir de las formas jurídicas previstas para ello.

…

Una mirada diferente procurará constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las demandas, los testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso, económico, periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y transforma hasta su contenido final (Abramovich, El complejo de Rock Hudson, citado).

Comprender la actividad del litigante, entonces, es un asunto central para la teoría del derecho. La actividad probatoria y la presentación de los hechos, más los argumentos de los litigantes, entonces, son una parte esencial del resultado de lo que dirá la sentencia. De otro modo, sin abogados litigantes, no hay derecho.

JP Chirinos dijo...

Es una practica bastante impune (salvo un caso de Canadá que no recuerdo la cita) el robo descarado de argumentos de los abogados por parte de los jueces, que no los hacen propios, se los apropian.

Un buen litigante es una bendición para el juzgado, pues es mucho mas sencillo resolver peticiones claras concretas y con un encuadre jurídico que podrá ser discutible, pero bien articulado a una petición que solo dice "a mi cliente se le vulneran sus derechos constitucionales de seguir detenido".

Uno tiene que tener artes adivinatorias frente a algunos pedidos y solo se entera que querían cuando apelan el rechazo de la medida.

Abrazos

JP

Fernando Lauría ‏@ferolauria

@AlBovino Muchas veces los profes jueces nos dicen que no pueden innovar en las sentencias por que los bogas no plantean cosas inteligentes

Al Capone ‏@AlBovino

@ferolauria Cuando no innovan la culpa es nuestra; cuando innovan el mérito es de ellos.... mmm...

Fernando Lauría ‏@ferolauria

@AlBovino Hay de todo, lo peor son los jueces que ni redactan sus sentencias y ni se molestan en revisar los casos

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* Esta cita debe ser un error, pues Clariá siempre justificó el concepto restringido e incorrecto de imparcialidad que se dejó de lado —solo parcialmente— en el fallo de la CSJN.

[1] En el caso “Río Negro” sobre publicidad oficial, la CSJN hizo algo muy similar. No aparecen los nombres de ninguno de los abogados de las partes —entre ellos, el nuestro—, y resumen nuestra presentación en una página y media de la decisión.