3 mar. 2009

DERECHO A LA INTIMIDAD Y COMENTARIOS ANÓNIMOS

¿SOY RESPONSABLE DE LOS COMENTARIOS DE UN ANÓNIMO EN MI BLOG?

POR ALBERTO BOVINO




Desde hace un tiempo parece haber una embestida contra los bloggers y sus blogs, tal como lo hemos señalado en la entrada anterior.
Ya hemos visto que en estos ataques se recurre a pedidos públicos a las autoridades, lanzados desde diversos sectores del poder —ver ejemplo de lo informado por Edgardo Amaya en su blog Seguridad y justicia penal—, o, directamente, por agentes estatales que solicitan medias de censura previa —caso de Mary Romil Atendini que Tapaba—. El amigo Mersault, en la entrada anterior, plantea la complejidad de hacer un análisis que "equilibre" el derecho a la intimidad con el derecho a la libertad de expresión. Ese equilibrio puede hacerse de muchas maneras, pero jamás por medio de medidas que signifiquen acciones de censura, tal como lo pretende por segunda vez nuestra queriday nunca bien ponderada Mary Romil. Mersault —quien parece escribir con pseudónimo, se alza en defensa del honor de los criticados, y parece afirmar que ellos deben ser protegidos de los comentarios de personas anónimas—. Si tenemos en cuenta que la gran mayoría de los comentarios que se hacen en nuestros blogs —que no son blogs periodísticos— vienen de personas anónimas, parece difícil, sino imposible, que el blogger pueda corroborar la veracidad de la "información" volcada en los comentarios anónimos. Sacando algunas burdas excepciones donde se escriben comentarios descalificantes de personas diversas por ciertas circunstancias personales, y no por el contendio de sus ideas, todo el resto de informaciones y opiniones son materialmente imposibles de corroborar. Por lo tanto, no se le puede exigir a quien administra el blog que chequee fuentes, calidad de la información, etcétera. Y especialmente cuando se trata de agentes estatales o de personas que han accedido por propia voluntad a la vída pública, no se comprende por qué no debe aplicarse a ellas los estándares de protección del honor más reducidos de la jurisprudencia del sistema interamericano. Como ya ha dicho la Corte Interamericana en Kimel, el tipo penal de la injuria, por ejemplo, no describe claramente ninguna conducta específica (ver párrs. 66 y 67, Kimel vs. Argentina). Ello significa que quien administra el blog difícilmente pueda responder por el autor anónimo de la expresión descalificante e ilícita. Por otra parte, tampoco puede asimilarse al blogger, como regla una persona física, a un medio de comunicación masivo. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta al momento de aplicar las normas de las responsabilidades ulteriores. Finalmente, creo que la persona que se sienta afectada en su honor —en caso de tenerlo— puede recurrir al derecho de rectificación y respuesta antes que a la búsqueda de una sanción penal o civil. No estoy nada seguro de esto, pero creo que especialmente en el ámbito de la blogósfera, a mayor debilidad del blogger, mayor poder inhibidor y censurador de acciones civiles o penales de este calibre. Y no creo que esta arremetida sea inocnete. Saludos, AB





5 comentarios:

Meursault dijo...

Al referirme a la complejidad del tema relativo al conflicto existenten entre la protección de la intimidad y la libertad de expresión, más allá de que sean diferentes -en cuanto a la evidente capacidad material y económica y responsabildad directa que tenga un gran medio de comunicación para poder corroborar lo que se publica y la de un blogger-, entiendo que la cuestión va por otro lado y se relaciona más con el fondo que con el medio de comunicación en el que se reproduzcan los dichos. Hasta qué punto puede avanzar la libertad de expresión sin que se considere una violación a la intimidad. Creo que es uno de los grandes temas a dilucidar de estos tiempos, en los que cualquiera tiene acceso a la información y cualquiera puede brindarla con relativa facilidad –dejemos de lado a los excluidos del sistema para estas cuestiones-. Y la posterior retractación o posible respuesta del agraviado siempre resulta relativa, porque sea por el motivo que sea –morbosidad, perversión, etc.- la mala fama tiene más marketing que la buena. “Miente, miente, que algo quedará” se suele decir por ahí y mucho de verdad tiene esa frase.
De todas maneras, estoy absolutamente de acuerdo con que no se podría responsabilizar a un blogger por los comentarios que aparezcan en su página -en su caso, el ofendido debería buscar la forma de rastrear al comentarista y la facilidad o dificultad que ello genere no es asunto que tenga que ver con el dueño de la página-. Esto sí difiere de los medios masivos, en tanto en aquellos existe un responsable que define concretamente qué se publicará y qué no –aquí excluiría también a los comentaristas de las páginas de Internet de esos medios, asimilándolos a los de los blogs-.

Anónimo dijo...

Alberto, de acuerdo contigo.

Creo que el tema tiene varias aristas para tener en cuenta y discutir de los cuales solo tengo algunas intuiciones que me gustaría compartir.

Circunscribiéndonos al problema de la responsabilidad del blogger por los comentarios formulados por los visitantes de un blog, a mi juicio debería asimilárselo a la saludable jurisprudencia sentada en nuestro medio por la CSJN en 1963, quien al analizar la responsabilidad penal del editor periodístico frente a la publicación de una “carta de lectores”, “carta al editor” o “solicitada”, entre otras cosas dijo:
“7° - Que, sin embargo, corresponde considerar la aserción de que la reglamentación legal del derecho de expresarse libremente por medio de la prensa requiere que las sanciones que pueda establecer la ley no importan un efectivo cercenamiento de tal derecho. Y, específicamente, la que pretende que la publicación de una "solicitada" no puede ser fundamento de responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligaría a éste a cerrar las columnas de su diario a todo artículo, noticia o carta que pudiera estimarse ofensivo para terceros, con lo que se lo convertiría en censor de aquéllos.
10. - Que por lo anteriormente dicho, el tribunal considera que tiene base constitucional el principio conforme con el cual la persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que siéndole posible optar entre difundir o no una publicación que reviste interés público, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la función que corresponde a la prensa libre, como vehículo de información y opinión de la comunidad. Si la simple inserción en un diario o periódico de una carta abierta, de un artículo o de una noticia tales, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión y responsabilidad, sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpretación, de la norma que la fundamentara conspiraría contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restricción anticipada de la publicación, con la consiguiente frustración del sustancial principio de la libertad de prensa que consagran expresamente los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y al que también se refieren los arts. 1°, 6° y 33 de la misma Constitución. Pues si bien es cierto que la protección constitucional no debe cubrir la conducta delictuosa de los diarios, ella sí debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales.
11. - Que, en consecuencia, y con referencia a la segunda mencionada observación —publicación de solicitadas como la de autos—, lo que procede conduce a sostener que la simple publicación de la carta declarada injuriosa con respecto a su autor, con el nombre de éste y bajo su responsabilidad, no basta por sí sola para justificar la condena del editor responsable del diario donde fue insertada. Porque de lo que ahora se trata no es del carácter ofensivo de aquélla y de la asimilación en punto a responsabilidad penal del autor de la injuria con quien la publica, sino de la excedencia de los límites máximos que se puedan imponer al editor respecto de las "solicitadas", cuya inserción su autor requiere, y de las consecuencias penales o civiles en caso de extralimitación.”
Eso por un lado.

Este criterio sin embargo puede ofrecer algunos cuestionamientos, por un lado el relativo a su aplicación frente al comentario anónimo y por otro el acierto o no de considerar al blog como un medio periodístico.

Comenzando por lo segundo, y no obstante conforme lo establecido por el art. 14 de la CN argentina, el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es un derecho de “todos lo habitantes de la Nación”, surge igualmente la inquietud de qué hace que un medio por el cual se difunden esas ideas sea considerado o no “periodístico”. Es decir, cuales son los elementos que caracterizan a unos diferenciándolos de otros.

Aunque no tengo muchas certezas sobre este tema, creo resulta útil recordar algunos principios sentados por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC 05/85 sobre la colegiación obligatoria de los periodistas.


“71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano.

72. “…..” El problema surge del hecho de que el artículo 13 expresamente protege la libertad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole... ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa..." La profesión de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.

73. Esto no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina; a diferencia del periodismo, el ejercicio del derecho o la medicina -es decir, lo que hacen los abogados o los médicos- no es una actividad específicamente garantizada por la Convención. Es cierto que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podría ser incompatible con el goce de varios derechos garantizados por la Convención. Por ejemplo, una ley que prohibiera a los abogados actuar como defensores en casos que involucren actividades contra el Estado, podría considerarse violatoria del derecho de defensa del acusado según el artículo 8 de la Convención y, por lo tanto, ser incompatible con ésta. Pero no existe un sólo derecho garantizado por la Convención que abarque exhaustivamente o defina por sí solo el ejercicio de la abogacía como lo hace el artículo 13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la actividad periodística. Lo mismo es aplicable a la medicina.

75. Por otra parte, el argumento comentado en el párrafo anterior, no tiene en cuenta que la libertad de expresión comprende dar y recibir información y tiene una doble dimensión, individual y colectiva. Esta circunstancia indica que el fenómeno de si ese derecho se ejerce o no como profesión remunerada, no puede ser considerado como una de aquellas restricciones contempladas por el artículo 13.2 de la Convención porque, sin desconocer que un gremio tiene derecho de buscar las mejores condiciones de trabajo, ésto no tiene por qué hacerse cerrando a la sociedad posibles fuentes de donde obtener información.

76. La Corte concluye, en consecuencia, que las razones de orden público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que ella misma se fundamenta.

77. Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad. “

Queda claro que para la Corte Interamericana, lo periodístico se define por la materialidad de la actividad en si misma, es decir que se considerará ejerciendo tal actividad a quien busque, reciba y difunda informaciones e ideas de toda índole por cualquier medio, sin importar por ejemplo si en ello se aplican conocimientos previamente adquiridos o si existe una colegiación profesional previa.


Esta amplitud conceptual da para mucho mas, pero en principio me conduce a intuir como primer conclusión que no debe haber un distingo entre blogger o periodistas.

Sentado ello, nos queda pensar la cuestión del anonimato.

De todos los aspectos que de ello deriva, quizás lo mas complejo, a la luz de lo anteriormente expuesto, sea resolver si, como en el caso de los periodistas debe primar el derecho de mantener en reserva la identidad de la fuente, o si por el contrario puede el blogger verse obligado a aportar en este caso, la identificación de la máquina de la que se emitió el mensaje que publicó.

Creo que debe hacerse una distinción. Una cosa es la fuente de la cual el periodista/blogger obtuvo determinada información que él hizo propia y publico personalmente, y otra, el comentario de un participante anónimo.

En orden a lo primero, considero que el blogger puede igual que el periodista ampararse en el secreto “profesional”, en cambio considero que si puede estar obligado a brindar la información del dominio informático del cual provino el mensaje de un tercero.

Saludos.

Maxi F.

Anónimo dijo...

Mersault:

Me gustaría que escribas un post sobre este tema y lo subimos aquí, así te explicás más cómodamente. Te prometo que no serás censurado.

Una cosa, vos decís que no importa el medio, sino el mensaje, en cuanto a la afectación del honor. No lo creo, no es lo mismo que yo te critique en mi blog a que salgas en la tapa de La Nación. Pero no es a eso a lo que apunto. Las acciones civiles o penales contra los bloggers tiene muchísimo más efecto disuasivo que cuando se trata de medios masivos de comunicación.

Saludos, y esperamos tu colaboración. La podés enviar a

bovino88@gmail.com

Saludos,

AB

Meursault dijo...

Bueno, agradezco la invitación e intentaré ver si hago algo al respecto. El tema es que yo no me he definido aún en forma determiante. Estoy más para escuchar y debatir conjuntamente diferentes posturas. Como dije antes, creo que la batalla entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, es una de las más grandes de estos tiempos.

fahirsch dijo...

Preguntas:
Supongamos, por el argumento, que en este blog, deliberadamente se hiciera un comentario injurioso. Si el injuriado quisiera accionar, ¿dónde y bajo que leyes? Supongamos que el autor fuera argentino y vive en la Argentina, pero el blog está en un dominio que no es argentino. El server primario está, presumo, en el estado de California, ya que Google, el dueño de Blogger, tiene ahí sus oficinas. Pero el material está replicado en muchos lugares del mundo (y no sería de extrañar también en Argentina).
También podría suceder que el autor no viviera en Argentina y lo hiciera en un tercer país.
¿Qué podría suceder en esos casos?