RESPUESTA A RODRIGO RASKOVSKY

A RODRIGO EL PREGUNTÓN

Estimado amigo, ahora que tengo un rato libre intentaré contestar tus preguntas, pero no tengas demasiadas expectativas. Aquí van tus interrogantes:

1. Considero que el Fallo de la CSJN es tan criticable desde el punto de vista formal como 'Kosuta', esto por muchas cuestiones (abordó el tema de fondo sin responder los cuestionamientos del Fiscal sobre la procedencia del recurso y realizó una manipulación de la cuestión federal por arbitrariedad para fijar una interpretación del art. 76 bis del C.P. excediendo —por lo menos aparentemente, pues no conozco el texto del recurso; y sobre todo, a diferencia de 'Llerena' o 'Quiroga' resulta un fallo muy escueto, que no se hace cargo de la discusión doctrinal y sin desarrollar a fondo el argumento en el que sienta la decisión, lo que me inclina a pensar que es una decisión política y no judicial).

Sin embargo quizá sea como decía Maquiavelo 'el fin justifica los medios', pues la CSJN ha zanjado de una vez y por todas una discusión —no doctrinaria pues la norma entiendo permite cualquier interpretación amplia o restringida— sino de política criminal. Igualmente, la amplia, es la posición con la que concuerdo y considero mejor, por ello considero el fallo como un nuevo punto de partida.

1. Desde ya que la decisión de la CSJN es una decisión política, como toda decisión judicial. Sin embargo, no veo en qué se aparta esta decisión de la arbitraria doctrina de la arbitrariedad. Por lo demás, prácticamente todos los argumentos invocados por el voto de la mayoría habían sido invocados desde la presentación del recurso de casación de Juan de Dios Moscoso, Defensor Público Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, hasta la interposición del recurso extraordinario y la queja por parte de la defensora Eleonora Devoto. Por otra parte, no podemos dejar de advertir que la decisión de la Corte en este caso es una nueva escaramuza en la eterna lucha de feurzas entre la CSJN y la CNCP.

Ahora me parece que lo más interesante para el futuro son dos cuestiones:

A) Qué pasa con los casos en que por aplicación del plenario 'Kosuta' se aplicó el criterio restrictivo, ya sea que en el caso se haya agotado el camino recursivo —incluso la queja, como he intentado algunas veces— sin éxito o si no se ha agotado el mismo. ¿Existiría la posibilidad de plantearlo si aún no hay sentencia?

En principio, creo que sí. Vitale trata este tema en profundiddad en su libro, y pone el ejemplo del cambio de calificación jurídica, precisamente, para justificar la posibilidad de solicitar la suspensión hasta antes de que se pronuncie la resolución del tribunal del debate.

B) Hasta 'Acosta', la discusión ha sido abstracta, general, es decir por la tesis amplia o restrictiva. Entiendo que ahora la decisión deberá ser concreta, centrarse en el imputado y en el delito atribuido en lugar de la escala penal, para lo cual, considero humildemente, los tribunales necesitaran re-aceitar todo el sistema, pues si se debe examinar cada caso en particular, parecen poco convenientes las audiencias colectivas (15 min., c/u) o el otorgamiento casi automático de probations sin realizar un verdadero análisis del caso en concreto más allá de analizar si en concreto o en abstracto podría darse la prisión preventiva.

Pues con la probation el imputado —inocente o culpable— resulta sobreseído, por lo que entiendo deberían fijarse criterios de política criminal respecto de en qué casos ese sobreseimiento resulta conveniente y en qué casos el Estado tiene interés en declarar la inocencia o culpabilidad de la persona luego de un juicio público, no solo para los delitos con grave escala penal, sino para aquellos que aún admitiendo en concreto y en abstracto pena en suspenso resulta necesario su juzgamiento.

Sin entrar de lleno en el primer punto de discusión, consideramos que la interpretación que admite los dos supuestos se cumple con la fijación de criterios político-criminales para decidir si se continúa o no con la persecución penal. La tesis amplia distingue tres supuestos diferentes de aplicación de la suspensión del procedimiento penal a prueba. En primer lugar, el mecanismo se aplica a todos aquellos casos en los cuales la pena máxima de prisión o reclusión dispuesta legalmente "no exceda de tres años" (art. 76 bis, párrafos I y II, CP). La redacción del art. 76 bis, párrafo III, indica que la tarea del juez, cuando se trate de estos dos primeros supuestos, consiste, exclusivamente, en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos legalmente —primero, la imputación de un delito, o concurso de delitos, cuyo máximo no exceda de tres años; segundo, la solicitud del imputado que contenga la oferta de reparación del daño— e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación. Cumplidos estos requisitos, el juez debe analizar la razonabilidad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolución fundada.

En estos casos, “cuando se trata de un delito menor, la eventualidad de una condenación suspensiva no es un presupuesto que defina la suspensión del proceso a prueba...”. El tercer supuesto, para esta posición, abarca aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede los tres años pero, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la eventual condena permitiría la aplicación de la condenación condicional prevista en el art. 26 del Código Penal (art. 76 bis, párrafo IV, CP). Este supuesto no sólo se distingue por los casos que comprende, sino, además, por estar sometido a reglas y exigencias diferentes —v. gr., condicionalidad de la condena, consentimiento del fiscal— a las previstas para los supuestos de los párrafos I y II.

El tratamiento diverso de cada uno de los supuestos del art. 76 bis es consecuencia de las diferencias que presentan los casos que ellos abarcan. Los supuestos previstos en los párrafos I y II comprenden casos que, aun definidos abstractamente, son, todos ellos, de escasa gravedad y, en consecuencia, similares entre sí —pues no presentan diferencias significativas—. Por este motivo, la decisión acerca de la suspensión del procedimiento a prueba, en estos casos, no requiere consentimiento del fiscal, pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad, definidos objetivamente por la exigencia de que el máximo de la pena privativa de libertad no exceda los tres años. Por ello, también comprende aquellos casos “en que la pena que puede aguardarse, aunque mínima, debiera ser de cumplimiento efectivo” .

El juicio de oportunidad sobre la conveniencia político-criminal de suspender la persecución, para este grupo de casos, fue formulado por el legislador. Este juicio de oportunidad del legislador que, en el caso del art. 76 bis, CP, consiste en una decisión contra la persecución penal, expresado como regla general a través de una disposición legal y abstracta , es similar al juicio de "oportunidad" del legislador a favor de la persecución penal obligatoria, también expresado legalmente, como regla general y abstracta, por el principio de legalidad procesal (art. 71, CP: "Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de..."). Esta forma de regular la aplicación de los dos primeros supuestos, por otra parte, es consistente con las particularidades de nuestro régimen jurídico de persecución penal pública, cuyos aspectos fundamentales han sido estructurados por las exigencias del principio de legalidad procesal.

Los casos comprendidos en el tercer supuesto (art. 76 bis, párrafo IV, CP), por su parte, pueden presentar importantes diferencias entre sí. La fórmula utilizada por el legislador para definir los casos de este supuesto —la posibilidad de que se aplique la condenación condicional— permite que el mecanismo que suspende la persecución resulte aplicable a una gran variedad de casos, muy diferentes entre sí: a) casos de escasa gravedad sin mayores diferencias con los supuestos anteriores —v. gr., pena máxima levemente superior a tres años—; b) casos típicos de mediana gravedad, para los cuales se ha pensado este supuesto —v. gr., consumación de un delito con pena mayor de tres años que permite la condenación condicional—; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor gravedad —v. gr., tentativa de un delito de significativa gravedad, participación como cómplice secundario en la tentativa de un delito similar, tentativa inidónea de un delito grave—.

La variedad de los casos abarcados por el tercer supuesto reclama un juicio de oportunidad político-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal en cada caso concreto. Por este motivo, se requiere un juicio de oportunidad respecto del caso particular a través de la exigencia de contar con el consentimiento del fiscal. Ante este conjunto heterogéneo de casos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el consentimiento del fiscal, a quien el legislador confió el juicio de oportunidad, en el marco definido por los requisitos legales de la figura, como titular de la acción penal pública.

Además, se debe tener en cuenta que ésta es la expresión típica del principio de oportunidad, esto es, la que al otorgarle la decisión al fiscal le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de delitos que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Cuando el legislador realiza íntegramente el juicio de oportunidad —v. gr., art. 76 bis, párrafos I y II, CP—, asume, sin evidencia alguna, que el mecanismo le resultará útil o valioso a todos los fiscales para todo tipo de casos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en diferentes ámbitos geográficos pueden existir condiciones de carga de trabajo y necesidades preventivas específicas que, entre otras circunstancias, requieren el reconocimiento de cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva de un mecanismo como el de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Frente a tales circunstancias, los criterios de oportunidad rígidamente regulados por el legislador pueden resultar tan poco convenientes como el principio de legalidad procesal del art. 71 del Código Penal.

En síntesis, la posición que afirma que el art. 76 bis regula tres supuestos diferentes de aplicación de la suspensión condicional del procedimiento tiene sustento en el propio texto legal. La distinción de estos supuestos —y su tratamiento particularizado— no sólo surge de la letra de la ley, sino que, además, resulta consecuente con las finalidades político-criminales del instituto y, por ello, permite la aplicación práctica del mecanismo de modo mucho más efectivo para realizar sus particulares objetivos político-criminales .