KOSUTA Y EL CONSENTIMIENTO DEL FISCAL. SEGUNDA PARTE

3. Fundamentos de la exigencia de consentimiento del fiscal

I. Es importante señalar que el juicio de oportunidad expresado en el “consentimiento” requerido en el art. 76 bis, párrafo IV, CP, sólo corresponde al fiscal, encargado exclusivo del ejercicio de la acción penal. Disposiciones legales y constitucionales establecen expresa y claramente la titularidad exclusiva de la acción penal pública en cabeza del ministerio público. El art. 5, CPP Nación, dispone que es el ministerio público quien ejerce la acción penal pública, principio corroborado por el art. 65, CPP Nación, que dispone que el ministerio público "promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley". El art. 120, CN, corrobora esa titularidad con jerarquía normativa aún mayor. En este sentido, se afirma:

“... el Ministerio Fiscal deberá prestar su consentimiento a lo solicitado, circunstancia ésta que limita el accionar del tribunal y que no puede verse suplido en modo alguno. Es decir que el juez per se no puede resolver la procedencia de lo solicitado con la oposición del fiscal ya que la ley así lo expresa confirmando el espíritu del Código ritual en lo referente a que el fiscal es el titular de la actuación penal oficiosa, por lo que está a su cargo la promoción, impulso o ejercicio de la misma ante los órganos jurisdiccionales” .

La exigencia de contar con el "consentimiento del fiscal" es obligatoria por estar prevista legalmente y, como vimos, recae sobre cuestiones distintas a los requisitos de legalidad previstos para disponer la suspensión del procedimiento. En este sentido, se afirma que se “exige además... que se dé intervención al fiscal, sin cuyo consentimiento, cualquiera sea la opinión del tribunal, no es posible la suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis, párr. 4º)” . Ese consentimiento se vincula con cuestiones que no han sido reguladas taxativa, detallada y precisamente, sino, por el contrario, que carecen de toda sujeción a pautas objetivas y determinables, sin referencia a casos particulares.

Tenemos que dar contenido a ese consentimiento, pues el órgano que ejerce la acción penal debe expresar su aprobación para que, dados ciertos presupuestos legales, se resuelva la situación de un caso penal concreto.

II. La dificultad para determinar los criterios sobre los que se debe fundar el consentimiento del fiscal es sólo aparente, y quizá se explique por la permanencia rígida del principio de legalidad procesal que estructura nuestro derecho penal. Si no hay principio jurídico alguno que establezca o determine los criterios a tener en cuenta para que el fiscal otorgue su consentimiento para suspender el procedimiento, en los casos agrupados en el tercer supuesto —art. 76 bis, párrafo IV, CP—, eso significa dos cosas. En primer lugar, que la inexistencia de criterios objetivos y generales permite que el ministerio público utilice, como regla general, cualquier criterio político-criminal que considere adecuado —dejando de lado los criterios objetivados por la decisión legislativa—.

Ahora bien, la ausencia de reglas para tomar decisiones vinculadas a la persecución penal, unida a la titularidad de la acción penal pública atribuida al ministerio público, terminan de sugerir en qué consiste la decisión del fiscal referida a su consentimiento para suspender el procedimiento .

La suma de estas dos circunstancias nos conducen a una explicación razonable del contenido de la expresión "consentimiento del fiscal". Si surge como un hecho razonablemente aceptado que el consentimiento del fiscal es necesario para que se conceda la suspensión del procedimiento en el supuesto del art. 76 bis, párrafo IV, CP, y si para cumplir esa exigencia la ley no establece o sugiere criterio alguno que oriente o condicione en alguna medida la decisión del fiscal, ello significa, necesariamente, que el legislador ha concedido discreción al fiscal, como titular de la acción penal, para tomar esta decisión.

III. Estas circunstancias permiten afirmar que la exigencia del "consentimiento del fiscal" prevista para el supuesto del art. 76 bis, párrafo IV, CP, significa, sencillamente, el reconocimiento de cierto grado de discreción al ministerio público referida al ejercicio de la acción penal estatal. Las excepciones al principio de legalidad instrumentadas bajo alguna forma de oportunidad son, precisamente, concesiones de ámbitos de discreción que no quedan sujetos a la exigencia de esa regla absoluta. Como excepciones al principio de legalidad, una vez verificados los requisitos legales, es natural que lo que reste merezca juicios de conveniencia en ámbitos con discreción garantizada.

La ausencia de reglas objetivas que condicionen el consentimiento del fiscal señala que quien toma la decisión goza de discreción para juzgar cuáles son los motivos a ser considerados, la importancia relativa de las cuestiones involucradas, etc. Esta discreción, aun reducida, se opone a los rígidos criterios del principio de legalidad y, en ocasiones, de sus excepciones —v. gr., supuestos del art. 76 bis, párrafos I y II, CP—. El objeto de la decisión, esto es, la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal, y el carácter de acusador estatal del ministerio público, definen, por su parte, el tipo de decisiones a las que esa discreción se aplica, y también, la finalidad político-criminal que se persigue.

En síntesis, la exigencia legal de obtener el consentimiento del ministerio público para suspender el procedimiento implica el reconocimiento de que, verificados judicialmente ciertos presupuestos impuestos legislativamente, en ciertos casos también definidos legalmente, se reconoce cierto grado de discreción para que el ministerio público, fundado en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad político-criminales, decida sobre el ejercicio de la acción penal en casos particulares.

Una vez que el tribunal ha verificado los presupuestos legales, no puede cuestionar las razones de oportunidad que motivan el consentimiento del fiscal, pues el control judicial del consentimiento requerido no permite que el tribunal reemplace su propio criterio de oportunidad por el del fiscal. Los criterios de oportunidad no definidos legalmente significan, precisamente, el reconocimiento al ministerio público de cierto grado de discreción para decidir acerca de la conveniencia, utilidad o necesidad de iniciar, interrumpir o continuar con la persecución penal.

IV. Más allá de los fundamentos normativos enunciados, existen razones prácticas que explican la conveniencia de que el juicio de oportunidad pertenezca exclusivamente al ministerio público. En este sentido, se debe destacar que el ministerio público está en mejores condiciones que los tribunales para formular ese juicio de conveniencia u oportunidad, dada su responsabilidad sobre la persecución penal. Pero antes de entrar a razones de corte utilitarias sería bueno recordar la opinión de FERRAJOLI en este sentido, quien afirma con vehemencia que la única legitimidad posible del poder judicial es la sujeción a la ley. A menor ligadura a la ley, destaca este autor, menor legitimidad política tiene la jurisdicción .

Por otra parte, en un Estado de derecho republicano, los jueces no deben preocuparse por controlar que los órganos de la persecución penal cumplan efectivamente con su tarea, si para ello deben “colaborar” con dichos órganos. La tarea persecutoria puede corresponder al ámbito de cualquier rama del Estado, pero de ningún modo podría ser jurisdiccional. El problema que sufren nuestros países es que los jueces han adoptado una arraigada cultura inquisitiva, una de cuyas expresiones es el control del principio de legalidad. En ese supuesto, la función del juez era legítima: controlar la legalidad de la actuación del órgano causador. Sin embargo, la perversión de esta práctica ha diluido el único sentido posible de la función propia del poder judicial: resolver casos de manera imparcial. El problema es que cuando aparecen excepciones a la persecución obligatoria, los jueces pretenden continuar controlando a los fiscales para que acusen, aun cuando la ley, en esos casos, no impone tal obligación.

V. Debemos recordar que este tipo de mecanismos procesales responden, entre otros motivos, a la necesidad de racionalizar los esfuerzos estatales asignados a la persecución penal, es decir, a ordenar racional y eficientemente la actividad persecutoria. Teniendo en cuenta esta finalidad, comprenderemos por qué el juicio de conveniencia u oportunidad corresponde exclusivamente al ministerio público. La administración de justicia penal tiene recursos limitados para dedicar a todo el conjunto de hechos punibles. Ahora bien, ¿cuál es el órgano estatal que está en mejores condiciones de formular un juicio sobre las necesidades de la persecución?

En un sistema acusatorio formal, con la investigación preparatoria a cargo del ministerio público, los tribunales sólo conocen los casos que resuelven, y los jueces que controlan la investigación sólo conocen los casos en la medida de su intervención, bastante limitada durante esta etapa. El ministerio público, en cambio, tiene muchos más conocimientos y elementos de juicio acerca de la situación general y de cada caso en particular .

Sólo el ministerio público está en condiciones de evaluar la carga de trabajo que representa el conjunto de casos pendientes y las particulares características de cada caso, en especial los esfuerzos investigativos y probatorios que el caso requiere. Ese conocimiento, entonces, lo coloca, en la mejor situación para formular el juicio de oportunidad o conveniencia acerca de la persecución del caso concreto. Además, sólo el ministerio público está en condiciones de aplicar estos mecanismos procesales para lograr el objetivo de dar un grado mayor de racionalidad a la actividad persecutoria.

VI. En este contexto, es necesario recordar que los criterios de oportunidad o conveniencia acerca de la persecución no están limitados, necesariamente, a cuestiones sustantivas tales como, por ejemplo, los criterios legales tradicionales sobre la determinación judicial de la pena contenidos en el Código Penal. En este sentido, el juicio de oportunidad puede tener en cuenta ese tipo de cuestiones sustantivas, pero, en general, tendrá en cuenta, en mayor medida, criterios diferentes a los que deben aplicar los jueces, vinculados a los fundamentos y objetivos propios de estos mecanismos procesales .

El problema que plantea la intervención de los tribunales en este tipo de casos consiste, precisamente, en que ellos deciden los casos, cotidianamente, según criterios sustantivos tradicionales. Esta circunstancia limita la posibilidad de que comprendan, toleren o utilicen criterios distintos al tomar sus decisiones. Por otra parte, la adopción de institutos de mecanismos tales como la suspensión del procedimiento a prueba no sólo introduce criterios diferentes a aquellos que los tribunales utilizan regularmente. Más allá aún, estos mecanismos ofrecen criterios alternativos, muchas veces opuestos a los tradicionales , adoptados a partir del reconocimiento de que la crisis que atraviesa la justicia penal en la actualidad es consecuencia, entre otras razones, de la aplicación de esos criterios sustantivos.

Considerando la necesidad de racionalizar la persecución, para decidir qué casos descartar será más importante la cantidad de casos pendientes y el esfuerzo investigativo y probatorio que demande cada uno de ellos, antes que la gravedad sustantiva. El ministerio público puede considerar "suficiente" una pena de dos años de privación de libertad para aplicar el procedimiento abreviado, por ejemplo, no por la gravedad sustantiva del delito —considerada según los criterios legales de determinación de la pena del Código Penal, arts. 40 y 41—, sino porque considera que llevar el caso a juicio común para obtener una pena mayor le representa un gran esfuerzo que podría dedicar a casos más graves y complejos, o bien porque debido a una insuficiencia probatoria tiene grandes posibilidades de perder el caso.

Teniendo en cuenta la necesidad de atender los intereses de la víctima, por otra parte, será más relevante el daño sufrido, las características personales de la víctima, las condiciones personales del autor, la posibilidad efectiva de obtener una solución satisfactoria para la víctima, antes que la gravedad sustantiva del hecho en términos de derecho penal . Considerando los intereses del imputado, se hará prevalecer, según sus condiciones personales, la posibilidad de aplicar una solución alternativa antes que la aplicación de una pena.

VII. La calidad, cantidad y variedad de los diversos factores que intervienen en la decisión acerca de la oportunidad de perseguir penalmente exige que esa decisión corresponda exclusivamente al ministerio público. Ello no sólo porque ése es el órgano estatal encargado de la persecución penal, sino, también, porque es quien tiene más información relevante para evaluar el caso. Y, básicamente, porque la racionalización y organización persecutoria, no es, ni puede ser, una función judicial.

Ante el temor a la inseguridad e incoherencia en la aplicación práctica que puedan generar las decisiones de los fiscales en los casos de suspensión del procedimiento que requieren su aprobación, quizá resulte conveniente adoptar la solución indicada en las Directrices sobre la Función de los Fiscales. La regla 17 de este instrumento hace referencia expresa a esta cuestión:

“En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusación, incluido el ejercicio de la acción o la renuncia al enjuiciamiento”.

La solución, en nuestro derecho, no puede consistir en la regulación legal de tales criterios, pues ha sido precisamente la ley la que ha concedido la discreción que debería ser reglada. Considerando que, según el art. 120 de la Constitución Nacional, corresponde al ministerio público el ejercicio de la acción penal pública, es este órgano el que debería elaborar un reglamento interno, que estableciera las pautas fundamentales que deben guiar las facultades discrecionales de los fiscales, en la aplicación de la suspensión del procedimiento, en los supuestos previstos en el art. 76 bis, párrafo IV, CP. Un sistema de este tipo rige en los EE.UU. para el ámbito federal .

VII. 4. La decisión judicial

I. La intervención del tribunal en el proceso de decisión referido a la suspensión del procedimiento penal a prueba, representa, en principio, lo mismo que cuando interviene en la toma de las demás decisiones del procedimiento penal. Sintéticamente, el tribunal debe decidir las cuestiones formuladas por las partes, hacer cumplir las reglas del procedimiento y tomar una decisión de fondo sobre la cuestión sustantiva sometida a su consideración. Sin embargo, el tercer supuesto del art. 76 bis, CP, ingresa una cuestión regularmente extraña a nuestro procedimiento penal, que implica la aparición de nuevos problemas.

En todos los supuestos, resulta indudable que el tribunal, antes de dictar la resolución acerca de la suspensión del procedimiento, debe controlar que se ha cumplido con los requisitos legales. Ello significa que, en principio, el tribunal debe cumplir con la tarea de controlar la legalidad y la procedencia de la solicitud del imputado. Pero ese control presupone que hemos establecido, previamente, cuáles son los requisitos legales que condicionan la aplicación del instituto, por un lado, y cuál es el alcance de las facultades del tribunal para controlar esos requisitos legales.

La discusión acerca de la aplicación de este tipo de mecanismos —suspensión del procedimiento penal en nuestro derecho de fondo, y otros tales como la aplicación de criterios de oportunidad, la conversión de la acción, el procedimiento abreviado — trae a cuenta, ineludiblemente, la discusión acerca de cuáles son las funciones del ministerio público y del tribunal en el procedimiento penal. Se debe establecer, entonces, el alcance de las facultades judiciales en el control de la aplicación de estos mecanismos procesales.

II. Hay quienes afirman que los jueces tienen la facultad de revisar íntegramente la opinión del ministerio público y de conceder la autorización sólo si su juicio personal coincide con el juicio de oportunidad y conveniencia formulado por el fiscal. Sin embargo, ésta no parece ser la posición correcta.

En nuestro sistema, la aplicación de estos mecanismos procesales representan excepciones a los principios estructurales de la persecución pública. Por este motivo, estas excepciones están taxativamente enunciadas y específicamente regladas. Ello significa que el legislador ha establecido requisitos y condiciones para permitir la aplicación de estos institutos. Ahora bien, lo dicho anteriormente no autoriza a afirmar que el tribunal debe controlar todos los elementos de la decisión del ministerio público. Por el contrario, ello significa que el tribunal debe verificar la existencia de las exigencias —requisitos o condiciones— contenidas en el texto legal para autorizar la aplicación de uno de estos mecanismos, pero no puede valorar las circunstancias apreciadas por el ministerio público que no constituyen exigencias legales para la aplicación del instituto.

III. Si bien en nuestro sistema toda excepción al principio de legalidad se halla reglada, en general, este tipo de nuevas instituciones prevén cierto margen de aplicación discrecional a algunos de los operadores de la justicia penal. El hecho es que estos institutos, en nuestro derecho —como pasa, por ej., con el instituto que estudiamos y, también, con el procedimiento abreviado del art. 431 bis, CPP Nación—, se hallan, precisamente reglados, es lo que resalta la función del juez en su aplicación concreta. Ahora bien, la tensión entre los aspectos reglados y discrecionales será, precisamente, el punto de encuentro generador de enfrentamientos entre fiscales y jueces.

La decisión es sencilla cuando el texto legal atribuye la decisión sobre algún presupuesto o ámbito de decisión a un operador determinado. Un buen ejemplo es la regulación del procedimiento abreviado del CPP Guatemala:

“Artículo 464. Admisibilidad. Si el Ministerio Público estimare suficiente la imposición de una pena no mayor a dos años de privación... deberá contar con el acuerdo del imputado y su defensor...”.

El texto aclara las cosas en este ejemplo. El fiscal es el único autorizado para decidir qué pena estima conveniente. El juez no podría rechazar la solicitud afirmando, por un delito que tiene una escala de dos a diez años, que él no estima suficiente los dos años pedidos por el fiscal, porque su función se limita a determinar si el comportamiento imputado admite, legalmente, la pena pedida. Ése sí es un requisito de legalidad cuyo control está a cargo exclusivo del juez, lo mismo que la verificación del acuerdo inteligente del imputado y su defensor. Prestar ese acuerdo, por supuesto, es un derecho que sólo pertenece al imputado. Pero es deber del juez comprobar que él ha sido efectivamente prestado.

Ahora bien, donde el juez no puede inmiscuirse es donde despliega su competencia el fiscal, pero lo mismo sucede a la inversa. El juez es quien tiene el poder exclusivo para determinar la legalidad de la situación fáctica. En tanto se trate de los presupuestos de legalidad, el fiscal, como cualquier parte ante un tribunal imparcial, sólo puede alegar, pero la decisión acerca de la legalidad corresponde únicamente al tribunal (función jurisdiccional). La consecuencia: si el fiscal sólo se opone a la suspensión alegando ausencia de requisitos, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento.

De modo similar interviene el juez estadounidense para aprobar, y así otorgar pleno efecto jurídico, a los tratos entre fiscales e imputados. La Regla 11 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure) gobierna la declaración de culpabilidad (guilty plea) del imputado y prohíbe que el tribunal se involucre en las negociaciones entre el fiscal y el imputado . Sin embargo, ciertos requisitos deben ser verificados por el juez ya que la admisión de culpabilidad del imputado implica la renuncia a sus derechos constitucionales. Así, se considera que el "debido proceso requiere que el tribunal se asegure que la confesión es voluntaria e inteligente. El incumplimiento por parte del tribunal de las tres exigencias principales de la Regla 11 (ausencia de coerción, comprensión de los hechos imputados y conocimiento de las consecuencias de la confesión) requiere la revocación del acuerdo aceptado por el tribunal" . Son requisitos adicionales la verificación de "bases fácticas suficientes" exigidas por le Regla 11(f) y el derecho a ser asistido por el abogado defensor respecto de la admisión de culpabilidad .

En el contexto de nuestra suspensión del procedimiento, la existencia del consentimiento del fiscal es, en sí misma, un presupuesto de legalidad para la procedencia de la suspensión. Pero ese presupuesto exige, en principio, que el tribunal verifique que cuenta con consentimiento del fiscal. Ahora bien, allí termina la tarea del tribunal, pues éste no puede revisar el contenido del juicio de oportunidad y conveniencia expresado en el consentimiento del fiscal, salvo que tal juicio resulte ilegítimo per se.

IV. Respecto al alcance del control judicial en estos supuestos, se recurrió a un ejemplo del derecho procesal penal guatemalteco. El CPP Guatemala, en su art. 464, párrafo I, establece: “Si el Ministerio Público estimare suficiente una pena no mayor a dos años de privación de libertad... podrá solicitar que se...” aplique el procedimiento abreviado. Los jueces, en la práctica, rechazan el pedido porque evalúan con criterios sustantivos la suficiencia de la pena solicitada.

Sobre este problema se interrogó a MAIER, quien respondió lo siguiente: “Estoy en desacuerdo con esa postura. Los jueces pueden controlar la legalidad de la medida, es decir, si el Ministerio Público pide la aplicación de una multa por un delito de homicidio, el juez le dirá que ésa no es una pena legal y, por lo tanto, no va a autorizar la aplicación del procedimiento abreviado” . Agregó, además, que para el juez, “no es disponible la pena, no la puede rechazar diciendo: ‘mire, yo creo que este hombre merece más pena’” .

En este contexto, el tribunal sólo debe verificar si el hecho imputado admite, según el ordenamiento legal, la pena concretamente solicitada por el fiscal. Comprobado esto, no puede rechazar el pedido porque considera que, desde su punto de vista, la pena solicitada por el acusador estatal no resulta suficiente. La suficiencia de la pena sólo puede ser considerada por el ministerio público quien, a diferencia de los jueces, no tomará su decisión con los criterios legales sustantivos que los tribunales aplican para determinar la pena aplicable al caso concreto, sino a partir de diversos factores, en general no regulados normativamente, relacionados con las necesidades de racionalización de la política persecutoria.

V. Finalmente, se debe resolver el alcance de las facultades del tribunal una vez verificados todos los requisitos legales. Se debe tener en cuenta, en este punto, que los dos primeros supuestos están regulados como derechos del imputado. El supuesto restante, por su parte, también puede ser considerado un derecho del imputado, sujeto a la condición del consentimiento del ministerio público.

En los dos primeros supuestos, el tribunal sólo debe verificar los requisitos legales para la procedencia de la suspensión. Una vez verificados, debe conceder la suspensión. En la aplicación de estos y del tercer supuesto, la tarea del tribunal se limita a controlar la legalidad de la solicitud, el texto legal no le concede discreción alguna que le permita rechazar el pedido por motivos de oportunidad.

En el tercer supuesto, de igual modo, debe realizar el control de legalidad de la medida, sólo que en este caso, además, se exige consentimiento del fiscal. También en este supuesto, entonces, obtenido el consentimiento del órgano acusador y verificados los demás requisitos de legalidad, el tribunal debe ordenar la suspensión.

El único ámbito que concede cierta discreción al tribunal es el de la razonabilidad del ofrecimiento reparatorio del imputado. Pero también en este caso, como hemos visto, es necesario establecer de modo preciso el contenido de ese juicio de razonabilidad, para restringir, en la mayor medida posible, la arbitrariedad judicial.