2 may. 2008

KOSUTA Y EL CONSENTIMIENTO DEL FISCAL

DECISIÓN DE ORDENAR LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL



1. El consentimiento del fiscal

I. Según el art. 76 bis, párrafos I y II, CP, el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba está regulado, en principio, como un derecho a favor del imputado. Este derecho del imputado, sin embargo, está sometido en uno de los supuestos a la decisión de un órgano del Estado: el representante del ministerio público. Esto es lo que sucede en el supuesto previsto en el art. 76 bis, párrafo IV, CP.

El art. 76 bis, párrafo IV, del Código Penal argentino exige, para los casos previstos en ese supuesto de aplicación del instituto que estudiamos —en todos los casos, según la tesis restrictiva—, que exista "consentimiento del fiscal" para que el tribunal pueda "suspender la realización del juicio".

Uno de los argumentos utilizados para criticar la existencia del supuesto independiente del párrafo IV del art. 76 bis consiste en destacar la ilegitimidad constitucional de la posibilidad de que en los dos primeros supuestos se ordene la suspensión del procedimiento sin tener en cuenta la opinión del fiscal. En este sentido, GARCÍA advierte que en estos casos el tribunal podría suspender el desarrollo de una acción sin que ésta se haya extinguido y sin que medie ningún obstáculo procesal. Según este autor, tal posibilidad representaría las siguientes consecuencias:

“Esto es contrario al art. 120 de la C.N. y al art. 5º C.P.P.N. en cuanto reservan en exclusividad al ministerio público la promoción y ejercicio de las acciones penales. Aquí sería el juez el que resuelve sobre si puede continuarse ejerciendo la acción” .

La validez de su argumento depende del papel asignado al tribunal en la decisión que ordena suspender el procedimiento en los dos primeros supuestos, que no exigen consentimiento del fiscal (art. 76 bis, párrafos I y II, CP). Como hemos visto en el cap. III, punto III. 2., el papel del tribunal, en estos casos, consiste, exclusivamente, en verificar los requisitos legales de la suspensión. Ello pues ha sido el legislador quien ha formulado el juicio de oportunidad y, al definirlo legalmente, no ha exigido el acuerdo del fiscal ni ha reconocido discreción al tribunal para aplicar el instituto.

En este contexto, la crítica señalada carece de sustento, pues la persecución penal se suspende y, eventualmente, se extingue, por decisión exclusiva del legislador. Si esta consecuencia no pudiera ser establecida por el poder legislativo, varias disposiciones de nuestro derecho penal resultarían, también, contrarias a la Constitución, entre ellas, el principio de legalidad procesal del art. 71 del Código Penal.

La suspensión del procedimiento, en estos supuestos —art. 76 bis, párrafos I y II, CP—, no implica que su aplicación dependa de la decisión discrecional del juez. El instituto, en estos casos, es una causa de suspensión de la persecución penal que sólo opera a solicitud del imputado, luego de que el tribunal verifica sus presupuestos legales. Ordenada la suspensión y bajo ciertas exigencias, también sometidas a control judicial, se establece la extinción de la acción penal.

Nuestro derecho penal ya ha regulado mecanismos similares extintivos de la acción penal, cuya aplicación no dependía del consentimiento del ministerio público. Éste es el caso, por ejemplo, del art. 14 de la ley 23.771 —ley penal tributaria y previsional derogada— que, si bien exigía la vista previa al acusador, no imponía como requisito su opinión favorable . Sin embargo, no se conocen opiniones que hayan cuestionado la constitucionalidad de esa disposición legal con los argumentos aquí analizados.
II. Nos ocuparemos, entonces, de analizar el contenido de la exigencia del consentimiento del fiscal, sólo prevista para el supuesto del art. 76 bis, párrafo IV, CP: delitos que “permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable”.
Dado que el tribunal y el ministerio público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor.

Lo único que tienen en común la decisión del tribunal y la opinión del fiscal es que ambas deben ser fundadas y controlables según criterios de legalidad y razonabilidad. Sin embargo, es necesario —más allá de presuponer las diferencias de ambas intervenciones, y para que la exigencia de fundar las decisiones de ambos órganos tenga algún sentido — que definamos claramente las facultades, el sentido y el alcance de la intervención del ministerio público y del tribunal en el proceso de decisión acerca de la suspensión condicional del procedimiento, cuando se trata del tercer supuesto del art. 76 bis, CP.

III. Hay quienes afirman que, si el fiscal no otorga su consentimiento, cualquiera sean los motivos de su decisión, el tribunal no puede suspender el procedimiento, esto es, que la ausencia de consentimiento del ministerio público impide toda posibilidad de acceder a la solicitud del imputado .

Sin embargo, creemos que éste no es, exactamente, el sistema organizado por el art. 76 bis del Código Penal argentino. Si así fuera, el instituto estaría regulado de otro modo. El CPP Guatemala, por ejemplo, ha adoptado ese sistema, pero su regulación es completamente distinta a la de nuestro derecho. El art. 27, párrafo I, del CPP Guatemala reconoce al ministerio público la facultad de proponer al tribunal la suspensión de la persecución penal. Se exige, por supuesto, además del pedido del acusador, el consentimiento del imputado. La solución a la que arriban quienes proponen para nuestro texto legal el criterio que criticamos, sin duda alguna, se adecua perfectamente al texto legal del CPP Guatemala. Sin embargo, no parece ser una interpretación razonable del contenido del art. 76 bis de nuestro Código Penal.

IV. Hay quienes sostienen, por otro lado, que la intervención del ministerio público —el “consentimiento” del fiscal— consiste en la comprobación acerca de "si se verifican todos los presupuestos establecidos por la ley para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba" . EDWARDS agrega que "la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto, es que el fiscal solamente verifica la existencia de presupuestos de procedencia y la ausencia de los presupuestos de improcedencia..." . Aclara que "más que un 'consentimiento', lo que debe expedir el fiscal es un dictamen" , y que si los presupuestos legales "están comprobados, el fiscal no podría oponerse al otorgamiento de la probation" .

En pocas palabras, el fiscal sólo puede opinar sobre los requisitos legales. Esta interpretación, además de ignorar el papel que el acusador público y el tribunal deben desempeñar en el enjuiciamiento penal del Estado de derecho , no tiene en cuenta el sentido político-criminal del instituto y, finalmente, no respeta el significado de los términos usados en el texto de la ley. En conclusión, la idea carece de sentido. ¿Cómo se puede hablar de la “dinámica del instituto”, que es una excepción al principio de legalidad, y, como tal, concede discreción al fiscal, y definir el instituto como si fuera una excusa absolutoria?

No parece acertado que el término "consentimiento del fiscal" se refiera, como sostiene EDWARDS —sin dar una sola razón acerca de por qué la suya es "la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto"—, a la opinión del fiscal sobre los requisitos legales necesarios para suspender el procedimiento. El fiscal podría opinar sobre la cuestión aun si el art. 76 bis, CP, no se refiriera expresamente a él. Por otro lado, el "consentimiento" del texto legal y el "dictamen" propuesto por EDWARDS no comparten semejanza alguna. Lejos de ello, la facultad del ministerio público de expresar su opinión, sobre cuestiones de legalidad que permanecen en la esfera decisoria exclusiva del tribunal, puede ser denominada de diversos modos, pero difícilmente pueda ser llamada "consentimiento".

En síntesis, la propuesta criticada elimina todo contenido posible de la exigencia legal de contar "con el consentimiento del fiscal" . Ello pues sólo el tribunal puede resolver de manera vinculante acerca de la presencia de los requisitos de legalidad para la aplicación de la suspensión del procedimiento a prueba.

En el mismo sentido se pronuncia VITALE, pero con otros argumentos. Se afirma que la conformidad del fiscal debe fundarse, exclusivamente, en la verificación de los presupuestos de legalidad en el caso concreto . El autor sostiene esta posición porque él define la suspensión, para todos los supuestos, como un derecho del imputado . Desde este punto de partida, imponer al fiscal el control de legalidad, también exigible al tribunal, es la única vía que permite considerar, como hace VITALE, que la suspensión del procedimiento, en todos los casos, sea un derecho del imputado, sólo sujeto al cumplimiento de los requisitos legales.
Sin embargo, esta posición equipara el tercer supuesto a los dos primeros, pues nada impide que en ellos el fiscal opine sobre el cumplimiento de las exigencias legales. Por este motivo, esta interpretación debe ser descartada, pues neutraliza todo el sentido que podría tener la exigencia del consentimiento del fiscal en el único supuesto que la establece expresamente.

En este sentido se pronunció el Procurador General de Río Negro en el Dictamen Nº 3/95:
“Creo oportuno señalar que el dictamen que efectúe el fiscal deberá estar asentado en la verificación de todos los presupuestos establecidos por la ley respecto de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. En la medida que dichos presupuestos estén comprobados, no podrá oponerse válidamente a la concesión del beneficio” .

V. Respecto a la actitud que debe guiar la decisión de los fiscales respecto al consentimiento exigido por el art. 76 bis, párrafo IV, CP, es interesante citar algunas reglas de las Directrices sobre la función de los fiscales. En primer lugar, la regla 2, inc. b, destaca el deber de los fiscales de tener en cuenta “la protección que la Constitución y las leyes brindan a los derechos del sospechoso y de la víctima, y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional”.

En cuanto a mecanismos tales como la suspensión del procedimiento a prueba, el mismo instrumento incentiva su aplicación en la regla 18:

“De conformidad con la legislación nacional, los fiscales considerarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicionalmente... respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima... no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino también para evitar el estigma que significa la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión”.

2. El contenido del consentimiento del fiscal

I. Como hemos visto, uno de los supuestos del art. 76 bis del Código Penal, contenido en el párrafo IV, requiere como exigencia, para que el tribunal pueda disponer la suspensión del procedimiento a prueba, que el fiscal hubiese dado su consentimiento en sentido favorable. Este consentimiento debe ser fundado y, además, fundado de cierta manera particular, esto es, fundado en determinadas razones.

La opinión del fiscal —su “consentimiento”— se debe limitar a la formulación de un juicio de conveniencia y oportunidad político-criminal, en un caso concreto, acerca de la continuación o la suspensión de la persecución penal. Este juicio no debe estar fundado en los mismos requisitos legales establecidos para la suspensión del procedimiento. Esos requisitos ya han sido objeto de un juicio de conveniencia y oportunidad por parte del legislador —que, por este motivo, los estableció como exigencias o presupuestos legales para la suspensión—, y la verificación efectiva de su existencia corresponde, en cada caso concreto, al tribunal.

Otorgar valor vinculante al consentimiento del fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del procedimiento, cuya verificación y definición corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal implica, al mismo tiempo, desconocer el valor de la decisión del tribunal en cuanto a la verificación del cumplimiento de las exigencias establecidas como presupuestos legales de la aplicación del instituto. Ello significa, entonces, que el consentimiento del fiscal, para no usurpar la función de control de legalidad, atribución propia de la función jurisdiccional, debe tener por objeto, necesariamente, algo distinto a las exigencias legales, cuya verificación exige el control judicial.

Sin embargo, este punto de vista no impide que el fiscal se pronuncie sobre los presupuestos legales. Pero tal pronunciamiento no obliga al tribunal ni integra el “consentimiento” requerido legalmente.

II. El sentido de la exigencia del "consentimiento del fiscal", acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal mínimamente orientado hacia un modelo acusatorio formal sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político-criminal respecto de la persecución penal de un caso particular.

La opinión del ministerio público, por otra parte, debe ser fundada. Ello pues el hecho de que la ley le permita decidir sobre la conveniencia político-criminal de ejercer la acción penal en ciertos supuestos —para el caso, comprendidos en el art. 76 bis, párrafo IV, del CP—, no significa que esa decisión no deba ser justificada y, tampoco, que ella pueda estar motivada en cualquier clase de razones. El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad.

El juicio de oportunidad del acusador acerca de la conveniencia de suspender el procedimiento, por ejemplo, no puede estar fundado en el convencimiento personal del fiscal de que algún requisito legal no ha sido cumplido. Su oposición fundada en el incumplimiento de un requisito legal no obliga al tribunal, pues sólo este último puede decidir con poder vinculante la legalidad de la solicitud del imputado. Si la opinión del ministerio público obligara al tribunal, esa circunstancia impediría, indudablemente, que el tribunal ejerciera su facultad exclusiva de controlar la legalidad de la medida, facultad propia de su poder jurisdiccional. Si el juicio del fiscal, por ejemplo, sobre la calificación jurídica del hecho, impidiera la suspensión del procedimiento —v. gr., por ausencia del requisito legal de que corresponda la condenación condicional—, ello impediría, directamente, que la opinión del tribunal sobre ese requisito legal prevalezca sobre el juicio del acusador.

ARÉVALO y HERNÁNDEZ AMUNDARAIN reconocen claramente la distinción entre ambas funciones. En principio, admiten que en el dictamen, el fiscal se pronuncie sobre requisitos de legalidad para la aplicación de la suspensión —v. gr., la oferta reparatoria— o sobre medidas cuya aplicación es competencia exclusiva del tribunal —v. gr., las ventajas o desventajas de ciertas reglas de conducta—. Tales opiniones, sin embargo, no son consideradas vinculantes para el tribunal. En estos supuestos, el fiscal se limita a ser oído, pero sin usurpar las funciones juridiccionales propias del tribunal. Lo que sí constituye la función propia del acusador público, en cambio, y que sí vincula al tribunal, es “la conveniencia de la suspensión” .

III. El juicio de oportunidad del acusador acerca de la conveniencia de suspender el procedimiento, por otro lado, se debe limitar a las razones político-criminales que el ministerio público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión. Esto implica una doble exigencia: a) se debe tratar de razones político-criminales referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso en particular; y b) esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter.

La primera exigencia impediría, por ejemplo, alegar que el hecho debe ser perseguido porque se trata de un delito de acción pública, pues esa razón no se vincula a ese caso concreto —ya que todos los delitos sobre los que se pronuncia el ministerio público son de ese carácter y, además, pues parece claro que el legislador ha decidido que ese motivo no es relevante—. La segunda exigencia, por otro lado, impide que, aun cuando la decisión del ministerio público se funde en razones de conveniencia vinculadas al caso, esas razones no puedan ser consideradas para tomar esa decisión según el ordenamiento jurídico. Así, la decisión del fiscal de oponerse a la suspensión no se puede fundar, por ejemplo, en la nacionalidad del imputado —o en sus creencias religiosas o políticas—, pues ese criterio está prohibido expresamente por nuestro derecho positivo —v. gr., art. 16, CN—.

La consecuencia práctica más relevante del esquema propuesto se vincula al valor concedido por el tribunal a la opinión del fiscal. Si el fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la conveniencia político-criminal de suspender el procedimiento, el tribunal debe considerar que existe consentimiento, y, en su caso, suspender la persecución penal. Esta posición ha sido sostenida por PITLEVNIK en un fallo dictado el 26/4/99:

“Pero tratándose en este caso de una oposición que solamente se funda en una —a mi criterio— errónea interpretación de la ley sustantiva, resulta adecuado el control jurisdiccional. No se trata de un control de las potestades de quien tiene a su cargo la persecución penal (quien a su vez por imperativo legal tiene entre sus funciones la de propiciar la suspensión del juicio a prueba, conforme surge del art. 67 de la Ley de Ministerio Público), sino en el control de legalidad en función de los presupuestos jurídicos sobre los cuales ésta se lleva a cabo. Es por ello, que en este caso, considero que la oposición fiscal queda huérfana de sustento, y resulta, por ende, procedente la suspensión del juicio a prueba” .

Por otro lado, si el fiscal se opone a la concesión de la medida por razones legítimas de política criminal vinculadas al caso, la decisión del acusador no puede ser cuestionada por el tribunal, y, en consecuencia, impide la suspensión del procedimiento en ese caso concreto. Ello pues la discreción reconocida legalmente ha sido atribuida, inequívocamente, al titular de la acción penal estatal: el ministerio público.
IV. Una posición interesante, distinta a la que aquí sostenemos —si bien no resulta incompatible con ella—, ha sido desarrollada por MAGARIÑOS. Este juez ha afirmado que el contenido de la opinión del fiscal que debe dar sustento al consentimiento requerido por el art. 76 bis, párr. IV, CP, se vincula con los criterios establecidos para la aplicación de la condenación condicional. Así, ha dicho:

“De tales consideraciones se desprende con meridiana claridad que lo decisivo para la operatividad del instituto, en su función de mecanismo realizador de prevención especial positiva, consiste en determinar si a la luz del hecho atribuido y de las características personales del imputado, en la hipótesis de imponerse una condena, su ejecución será o no de carácter condicional, resultando ésta, por así decirlo, la única medida de gravedad del hecho a los efectos de decidir la procedencia o no de la suspensión del juicio” .

En síntesis, MAGARIÑOS sostiene que el juicio de conveniencia político-criminal que da contenido al “consentimiento” del fiscal se refiere a los criterios legales establecidos en el art. 26 del Código Penal para decidir la condicionalidad de la condena. Una posición similar ha sido sostenida por Marcelo SOLIMINE . En este sentido, dicho juicio debe tener en cuenta las pautas legales del art. 26, párr. I, CP:

“... la personalidad moral del imputado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”.

continuará...

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