te lo advertimos...

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16 jun. 2008

RETENCIONES, PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRO HOMINE

POR QUÉ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SÍ ES DETERMINANTE PARA RESOLVER LOS CASOS DE LAS RETENCIONES



En su último post, dedicado a las retenciones y a las posibles respuestas judiciales sobre ellas, y tan bueno como de costumbre, Gustavo Arballo enuncia cuatro posibles cursos de acción de los tribunales. Uno de ellos se describe textualmente:

"2. La adhesión total, pero inconsistente, al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué inconsistente? Porque estos amparos van a desaplicar el sistema de retenciones móviles, porque se impuso por resolución ... para aplicar el que regía anteriormente, también por resolución. (Esta inconsistencia puede ser producto de que el tema se lo litiga así, y entonces los jueces no pueden declarar inconstitucional algo que no fue objetado aunque tenga en verdad el mismo "defecto")".

En esta oportunidad discrepamos con Gustavo sobre la supuesta "inconsistencia" de la adhesión total al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué razón? Porque la invocada "inconsistencia" sólo podría ser considerada tal si ignoramos por completo el principio pro homine.

Si en una acción judicial yo planteo la inconstitucionalidad del actual sistema de retenciones por violación al principio de legalidad, ello no sólo sería compatible con nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional en la materia, sino, además y especialmente, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

Ahora bien, aplicando el principio pro homine a la interpretación del principio de legalidad tal como ha sido interpretado en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-6/86, 9 de mayo de 1986, "La expresión 'leyes' en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", el argumento no es nada inconsistente.



Según el principio de legalidad, toda restricción de derechos —y las retenciones lo son— debe ser regulada por ley en sentido formal (entre otros requisitos). Por este motivo, este principio me permite fundar la invalidez de los decretos que las regulan actualmente. Además, el artículo 29 de la Convención dispone que ninguna cláusula de ese instrumento puede ser utilizado para dejar de lado normas de derecho interno —cualquiera que sea su jerarquía— que protejan en mayor medida —o los restrinjan en menor medida— los derechos garantizados por el Estado parte. Por ese motivo, es absolutamente consistente exigir la invalidez del régimen actual por la prevalencia del principio de legalidad y, aplicando el pro homine, reclamar que se aplique el régimen anterior. Ello pues no podría invocarse el principio de legalidad para no aplicar la reglamentación que fue reemplazada por la actual.


3 comentarios:

Gustavo Arballo dijo...

Alberto: acá veníamos de una situación A (retenciones "fijas") donde la norma de base era la "resolución", y pasamos en marzo a una situación B (retenciones "móviles") donde la fuente de derecho fue -hasta ahora-la misma.

Lo que yo digo es que si el problema está en la fuente tanto la situación A como la B deberían ser "inconstitucionalizadas", y sin embargo el tema sólo se litiga y se resuelve contra la situación B.

Anónimo dijo...

Querido Amigo Alberto:
Dos cuestiones
Las mal llamadas "retenciones" o derechos de "exportación" estan fijados por LEY FORMAL del congreso nacional desde hace muchísimos años, como DERECHOS DE EXPORTACIÓN en el art. 755 del Código Aduanero.
Lo que sucede es que la alícuota y forma de aplicación específica estan, como en muchas otras normas, delegadas al Poder Ejecucito.
De hecho el autor de esta "Delegación" entre muchos otros fue CAVALLO para poder poner los derechos de exportación e importación, en 1991, al 0%.
El art. 755 estalece que principios debe respetar el PEN para establecerlas.
En el segundo párrgo inc. d) se establece la posibilidad que se establezcan los derechos de exportación para regular el precio de los bienes en el mercado interno.
En ninguna norma figura que el mecanismo de "retención" debe ser "fijo o móvil", ello es parte de las facultades del PEN en la fijación del mecanismo de la alícuota.
Segunda cuestión, por el art. 4 C.N. sus ingresos no son coparticipables. Ya se peleo una guerra civil por ello y en la batalla de CASEROS perdieron lo que querian quedarse con los ingresos del Puerto. No es necesario volver la historia atras 160 años.
No comprendo las declaraciones de inconstitucionalidad, en los términos fundados.
Posiblemente sea inconstitucional una alícuota que supere el 35%, pero la CSJN dijo esto para los "impuestos" y no para las "tasas" como lo son los derechos de exportación.
Todo esta por verse.
Un abrazo

ABovino dijo...

Estimados amigos:

Mi respuesta intentó limitarse a lo que dijo GA en su post en relación a la inconsistencia de impugnar el nuevo sistema por haber sido establecido por una resolución, al mismo tiempo que se pretende volver al sistema anterior que también ha sido establecido por una resolución.

A ese ounto me limité, pues no conozco el régimen de retenciones, ni de las alícuotas, ni el art. 775 del Código Aduanero. De todos modos, agradezco las aclaraciones.

Saludos,

AB

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