5 ago. 2008

JUST THREE QUESTIONS 006

TRES PREGUNTAS DESDE COSTA RICA: JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ

Llobet Rodríguez es uno de los juristas más prestigiosos de Costa Rica. Gran amigo, ha escrito una vasta y rigurosa obra sobre derecho procesal penal, profesor en la Universidad de Costa Rica y fue juez del Tribunal de Casación que debió ser creado a partir de la ordinarización del recurso. Le gusta escribir, y se nota en estas respuestas.


1) Dr. Javier LLOBET, Ud. tiene una producción bibliográfica impresionante, especialmente dedicada al derecho procesal penal. Si tuviera que explicarle a los extranjeros qué balance podría hacerse en la experiencia de Costa Rica, pasando de un código modelo inquisitivo-cordobés, al actual código vigente, del proceso de reforma, ¿qué nos diría?

JLR: Costa Rica, con el Código de Procedimientos Penales de 1973, asumió el Código de Córdoba, lo que implicó la regulación de una etapa de juicio oral y público, aunque con muchas posibilidades de incorporación de prueba recibida en la instrucción, lo que con el transcurso del tiempo se incrementó, produciéndose un decaimiento de la oralidad, especialmente a través de la incorporación creciente de declaraciones de testigos dadas en la instrucción, por ejemplo al no haber sido localizados. Por otro lado, la instrucción a cargo del juez de instrucción se convirtió en una etapa muy lenta y engorrosa, unida a los problemas de la intervención activa del juez instructor, que afectaba su imparcialidad, como quedó expresado en un caso paradigmático en el que el juez reconoció ante la prensa su enfrentamiento con la defensa en la instrucción, es decir, admitió como adversario suyo a la defensa del imputado. Todo ello unido al papel pasivo del Ministerio Publico en la instrucción, y a que la llamada etapa crítica de la instrucción, en la que se discutía sobre la elevación a juicio, se realizaba ante el mismo juez de instrucción que a través del auto de procesamiento ya había adelantado su criterio de que existían elementos suficientes para formular un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad del imputado. En la etapa de juicio se apreciaba un papel totalmente protagónico del tribunal, de modo que agotaban las preguntas incluso antes de que preguntara la fiscalía. En dicho interrogatorio se reflejaba una identificación en particular con la hipótesis acusatoria, lo que ocurría también cuando se ordenaba prueba para mejor proveer de oficio. La entrada en funciones de la Sala Constitucional en 1989 llevó a la declaratoria de inconstitucionalidad de diversas normas de carácter secundario del Código de Procedimientos Penales de 1973, siendo lo más importante la eliminación de los límites para recurrir la sentencia condenatoria, aunque esa resolución fue provocada por la existencia de diversas quejas que se tramitaban en contra de Costa Rica ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lo más importante en cuanto a la Sala Constucional fue el control que estableció con respecto a la fundamentación de la prisión preventiva, ya que antes de la entrada en funciones de la Sala se ordenaba la prisión preventiva a través de una serie de frases vacías. Todo ello llevó a una disminución de la cantidad de presos sin condena de aproximadamente un 45 % hasta menos del 20 % a principios de la década de los noventa del siglo pasado, para luego subir hasta un 25%.

Con todos los problemas del Código de Procedimientos Penales de 1973, basado en el Código de Córdoba, la reforma que se dio en 1996 tuvo un paso previo que fue con el Código de 1973. En los otros países centroamericanos la reforma se dio desde un procedimiento penal de caracteres totalmente inquisitivos, a un procedimiento penal en que se ha tratado de acentuar los caracteres acusatorios. La situación de los países centroamericanos antes de la reforma era la equivalente a la que existía en Costa Rica con el Código de Procedimientos Penales de 1910, en donde la cantidad de presos sin condena era de aproximadamente un 90 %. El Código de 1973, aun con sus rasgos inquisitivos, anticipó muchos aspectos que fueron recibidos por el Código Procesal Penal de 1996. Igualmente con todos los problemas que presentaba el juicio oral de 1973, la infraestructura necesaria para la realización de los juicios orales ya existía cuando se aprobó el Código de 1996.

El Código Procesal Penal en 1996 entró en vigencia en enero de 1998, sobre la base del Código Modelo para Iberoamérica de 1988. El Código de 1996 tiene un carácter ambivalente, de aspectos eficientistas, por un lado, y garantistas por el otro. Entre los aspectos negativos está la regulación del procedimiento abreviado y del testigo de la Corona. Dentro de los positivos está la eliminación del juez de instrucción; el procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Público, bajo el control del juez del procedimiento preparatorio; la previsión de la etapa intermedia; y en la etapa de juicio los límites a la incorporación por lectura de las declaraciones recibidas en el procedimiento preparatorio, de modo que se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada. Igualmente, debe considerarse como un avance la regulación de criterios de oportunidad reglados, y la previsión de la conciliación, la suspensión del procedimiento a prueba y la reparación integral del daño.

Independiemente de la reforma, es siempre de suma importancia determinar cómo es que opera en la práctica la legislación procesal.

En cuanto al procedimiento preparatorio, un aspecto negativo que se aprecia durante la vigencia del Código de 1996 es la tendencia a acercarse a la instrucción del Código de 1973. La pretensión hacia una mayor agilidad y desformalización se ha abandonado por el Ministerio Público. Éste cita hoy día a los testigos en forma similar a cómo ocurría bajo el anterior Código, y los entrevista con formalidades similares a como se daban en el otro Código.

Por otro lado, en asuntos de compleijidad, especialmente relacionados con la delincuencia económica o la delincuencia organizada, se han presentado grandes problemas de la duración del procedimiento preparatorio. En la etapa de juicio se han presentado problemas similares en esos asuntos, tanto debidos a la gran cantidad de prueba, como a dificultades de manejo del juicio por el tribunal.

En Costa Rica a pesar de la reforma procesal los jueces del procedimiento preparatorio y del procedimiento intermedio no han cumplido la función que deberían cumplir y se muestran con un carácter poco crítico frente a las peticiones del Ministerio Público, tanto las relativas al dictado de medidas cautelares, especialmente la prisión preventiva y los allanamientos de morada, como en lo relativo al análisis crítico del fundamento probatorio necesario para dictar el auto de apertura a juicio. Por ello, la eliminación del juez de instrucción no ha dado todos los resultados que podría esperarse, debido a que con frecuencia el Ministerio Público es quien toma realmente las decisiones de la prisión preventiva y los allanamientos, de modo que los jueces del procedimiento preparatorio simplemente se limitan a transcribir la petición del fiscal y a avalar su petición. Igualmente en la etapa intermedia los jueces en general prefieren no tomar la responsabilidad de hacer terminar el asunto por falta de fundamento probatorio y optan porque el asunto se resuelva a través de un juicio oral y público, lo que se ha reflejado en una gran cantidad de sentencias absolutorias. A todo esto ha contribuido que debido a que no se ha concedido recurso de apelación en contra del auto de apertura a juicio, los jueces del procedimiento preparatorio en general no fundamentan sus resoluciones, sino hacen una serie de expresiones vacías afirmando que hay elementos para enviar el asunto a juicio, pero no dan las razones para ello. Parece en definitiva que en la etapa intermedia los jueces simplemente lo que pretenden discutir es solamente si se ha llegado a la conciliación, suspensión del procedimiento a prueba, reparación integral del daño o el procedimiento abreviado. Por otro lado, en cuanto a la admisibilidad de la prueba para el juicio, también se aprecia una falta de sentido crítico por parte de los jueces del procedimiento intermedio, de modo que tienden a admitir toda la prueba ofrecida, sin tener en cuenta su pertinencia.

En cuanto al procedimiento abreviado la experiencia ha sido muy negativa, según se puede apreciar de un estudio de la jurisprudencia. Yo puedo afirmar del tiempo en que me desempeñé como Juez del Tribunal de Casación Penal, y que intervine en la resolución de muchos asuntos resueltos conforme al procedimiento abreviado, que muchos de ellos hubieran terminado en una sentencia absolutoria si se hubiera seguido el procedimiento ordinario, y que en muchos asuntos se llegaron a imponer penas incluso superiores a las admitidas legalmente. La Sala Constitucional, sin embargo, llegó a avalar el procedimiento abreviado y hasta sostuvo que, aunque el procedimiento abreviado requería la aceptación de cargos por parte del imputado, no se requería advertirle de su derecho de abstención de declarar. Aunque el procedimiento abreviado es posible acordarlo hasta que se haya dictado el auto de apertura a juicio, el Ministerio Público hoy día ha exigido que sea aceptado por el imputado dentro de los diez días siguientes de que comparezca el imputado en el procedimiento preparatorio para intimarlo de los cargos y determine si declara o se abstiene de hacerlo. Ello hace al procedimiento abreviado todavía más problemático, ya que el imputado debe aceptar el mismo en un estadio inicial de la investigación y sin saber exactamente cómo se encuentra la situación probatoria en su contra. Es posible que ello sea la razón por la que el procedimiento abreviado últimamente casi no tiene aplicación es Costa Rica, de modo que en el último trimestre de 2007 solamente fue aplicado en unos seis casos.

En cuanto al testigo de la Corona, es un instituto que tiene, dichosamente, poca aplicación práctica. El mismo cayó en descrédito en un asunto de gran importancia (caso del homicidio del periodista PARMEDIO MEDINA), en el que el testigo de la Corona que existía inicialmente se desdijo varias veces en días consecutivos, indicando un día que sí, otro día que no, luego que sí, para luego definivamente decir que no, siendo incluso posteriormente absuelto en el juicio oral y público, ello en sentencia que fue recurrida en casación. Todos estos cambios fueron seguidos e informados por la prensa. Cuando parecía que perdía importancia totalmente, el testigo de la Corona retomó fuerza en algunos asuntos en que se atribuían actos de corrupción. De hecho en el asunto del caso ICE-ALCATEL, el Ministerio Público tiene un testigo de la Corona. Con todo, el testigo de la Corona, independientemente de estos casos, el problema que presenta no es solamente sobre su credibilidad, sino también de la transparencia de los acuerdos. A ello se suma la pregunta de si debería admitirse la aplicación de un criterio de oportunidad con respecto a alguien que habría tenido participación en hechos de gravedad.

En la etapa de juicio también se han presentado problemas. Por un lado, con frecuencia se trata de saltar el obstáculo de la necesidad de la prueba anticipada para la incorporación de lo indicado por testigos en el procedimiento preparatorio, a través de indicar que se incorpora la denuncia del ofendido, incluyendo dentro del concepto de ésta lo que haya dicho el ofendido ante la Fiscalía con posterioridad a la presentación por escrito de la denuncia. Se tiende además a utilizar el informe policial y lo que éste indica sobre lo que han dicho diversas personas ante los policías; igualmente lo indicado por los médidos forenses o por los psicólogos forenses sobre lo que les abría dicho la víctima cuando acudió ante ellos para que rindieran el informe respectivo. Es claro que estas prácticas, que en algunas resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema han sido aceptadas, son viciadas.

Uno de los grandes problemas es la persistencia de una mentalidad inquisitiva por parte de los jueces, lo que se refleja en la etapa de juicio. Por ejemplo, sigue persistiendo la tendencia a ordenar prueba para mejor proveer por parte de los jueces y, además, a intervenir activamente en el interrogatorio de los imputados y testigos, todo usualmente desde posiciones desfavorables para el imputado. Debe reconocerse que en el Código de 1996 se mantuvo desgraciadamente esa posibilidad, pero la práctica desborda el carácter excepcional que debería tener esa prueba para mejor proveer y el interrogatorio de los jueces. Por otro lado, se ha admitido la posibilidad de que el tribunal de juicio condene a pesar de la petición absolutoria del Ministerio Público, y sin que participe una parte querellante que pida una decisión condenatoria. Se ha considerado que el principio acusatorio se satiface con la acusación del Ministerio Público en la conclusión del procedimiento preparatorio. Ello ha sido avalado por la propia Sala Constitucional y por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, aunque debe reconocerse que han existido algunas resoluciones disidentes del Tribunal de Casación Penal. Se trata de una expresión de los resabios inquisitivos de los jueces, que afectan el derecho de defensa y el principio de imparcialidad.

En cuanto a la aplicación de criterios de oportunidad, la conciliación, la suspensión del procedimiento a prueba y la reparación integral del daño, se aprecia una tendencia a su limitación. Han existido muchas críticas de ciertos sectores a la aplicación del criterio de oportunidad por insignificancia, el que han considerado ha provocado “impunidad“, a la que le atribuyen los problemas de inseguridad ciudadana existentes en el país. Con todo, el criterio de oportunidad reglado por insignificancia ha tenido en general una aplicación bastante limitada en Costa Rica, que no corresponde a las críticas que se han extendido en la prensa. Más bien lo que se podría criticar es esa aplicación tan restringida. A pesar de ello, el Ministerio Público recientemente ante las críticas aprobó una directriz que restringe significativamente la aplicación de criterios de oportunidad.

A través de las soluciones alternativas, entre ellas la conciliación, la suspensión del procedimiento a prueba y la reparación integral del daño, se pretendían alternativas al dictado de una sentencia condenatoria y a la imposición de la pena privativa de libertad, de modo que ésta funcionara realmente como la ultima ratio. Debe reconocerse que ha disminuido en Costa Rica la cantidad de condenatorias en aproximadamente un 25 % en el período desde la entrada en vigencia del Código y aproximadamente algo menos de un 10 % la cantidad de condenatorias a pena privativa de libertad. Resulta así que disminuyeron considerablemente las condenatorias en que se otorgaba la condena de ejecución condicional, lo que se explica por la aplicación de la conciliación y la suspensión del procedimiento a prueba, especialmente la conciliación, que es la que más aplicación práctica ha tenido. Sin embargo, la disminución de las condenas e incluso la disminución ligera de las condenatorias a una pena privativa de libertad, no ha provocado una disminución de la cantidad de privados de libertad en Costa Rica. Costa Rica no puede considerarse que aplique criterios de un derecho penal mínimo, cuando ocupa el tercer lugar en privados de libertad por cien mil habitantes en América Latina. Más bien bajo el Código Procesal Penal de 1996 aumentó la cantidad de privados de libertad por cada 100.000 habitantes, de aproximadamente 165 a 200. Ello puede ser, sin embargo, más bien reflejo de penas más elevadas impuestas cuando se dicta una sentencia condenatoria, no solamente por un endurecimiento de los jueces, sino también por la reforma penal de 1994, que aumentó considerablemente la pena en los delitos de homicidio y los delitos sexuales.

En cuanto a la prisión preventiva, el porcentaje por presos sin condena se ha mantenido estable bajo el Código de 1996 en aproximadamente un 25 %. Ya Costa Rica había reformado el Código de 1973, en 1993, eliminando la llamada “presunción de fuga“ propia del Código de Córdoba, para regular la existencia de causales de un peligro concreto de fuga, de obstaculización y de reiteración delictiva. Por otro lado, se habían regulado plazos para la duración de la prisión preventiva. Especialmente debe criticarse la causal de peligro de reiteración, contraria a la presunción de inocencia y en contra de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas resoluciones, entre ellas el caso Suárez Rosero. Se ha detectado, sin embargo, en Costa Rica un aumento de la duración de la prisión preventiva. Por otro lado, la Sala Constitucional ha relativizado la duración de duración de la prisión preventiva y ha autorizado una duración más allá de los plazos, cuando sea necesario mantener la prisión preventiva, lo que ha provocado que en uno de los casos más importantes, el del homicidio del periodista PARMEDIO MEDINA, la duración de la prisión preventiva lleva muchos años, y ya superado en varios años la duración máxima, con la venia de la Sala Constitucional. Ello revela las dificultades que existen en la práctica para mantener las garantías en los “casos difíciles“.

Dentro de los aspectos positivos que se han dado últimamente está el fortalecimiento de la oralidad a través de la realización de audiencias orales para resolver las cuestiones interlocutorias. Sin embargo, esta tendencia ha llevado también a que se prescinda de las constancias escritas de lo resuelto, incluso en diversos casos se ha admitido que la sentencia del juicio oral se exprese solamente en forma oral y que no conste por escrito, de modo que la parte que quiera impugnar debe acudir a las grabaciones del debate del juicio oral y público y de la comunicación de la sentencia. La falta de esa constancia por escrito debe reconocerse que facilita la labor de los jueces, pero olvida la importancia que tiene la constancia escrita para las partes, para la impugnación de la sentencia. Mi experiencia al respecto es que para impugnar una resolución se necesita transcribir por escrito partes de lo declarado o dicho por los que intervinieron en el juicio, lo mismo que partes de la sentencia. El que esa labor no sea realizada por los jueces, sino le corresponda a las partes es muy cómodo para los jueces, pero dificulta la posibilidad de impugnar, especialmente por la existencia de un plazo para recurrir.

Actualmente existen tendencias de reforma al Código Procesal Penal, más bien de contrarreforma, con lo que se pretende, se afirma, dar una respuesta a la inseguridad ciudadana. Estas tendencias se reflejan en un acortamiento de los derechos del imputado, por ejemplo llegando a proponerse incluso los testigos anónimos y ampliándose en forma desmedida la posibilidad de ordenar las intervenciones telefónicas. Por otro lado, también se pretende la ampliación de la aplicación de la prisión preventiva. Desgraciadamente no son buenos tiempos en Costa Rica para el respeto de las garantías conforme a un proceso acusatorio y a quien se dice garantista, se le trata de etiquetar como partidario de los delincuentes y en contra de las víctimas. No se considera que el garantismo y el Estado de Derecho, como bien lo ha dicho Raúl ZAFFARONI, son sinónimos. Igualmente no se considera que las políticas de mano dura y de tolerancia cero no dan resultados y que más bien llevan a la arbitrariedad y acentúan la exclusión social a través de su aplicación conforme a criterios discriminatorios. Es un postulado básico que la mejor política criminal es una buena política social. Desgraciademente las políticas neoliberales han acentuado la exclusión social en los países centroamericanos y entre ellos Costa Rica. El garantismo también acentúa la importancia de una política social adecuada, que garantice las condiciones básicas de subsitencia. El garantismo y el Estado Social de Derecho son sinónimos.


2) A pesar de que la administración de justicia penal de su país es una de las menos violentas de nuestra región, han tenido reiteradas controversias en el ámbito internacional con el derecho a impugnar la sentencia penal condenatoria garantizado en el art. 8.2.h de la Convención Americana. ¿Cómo están las cosas respecto a ese tema actualmente en Costa Rica?

JLR: El derecho a recurrir la sentencia condenatoria ha tenido una gran importancia en Costa Rica con respecto a la aplicación de las garantías propias del derecho interancional de los derechos humanos. En primer lugar, en la década de los ochenta del siglo pasado se presentaron una serie de quejas en contra de Costa Rica por no garantizar el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. El derecho a recurir en el Código de 1973, conforme al modelo de Código de Córdoba, solamente se otorgaba de acuerdo al monto de agravio, es decir de la pena impuesta, permitiéndose solamente la interposición de un recurso de casación. La casación costarricense en la década de los ochenta del siglo pasado era extremadamente formalista, exigiendo que se citaran una serie de frases sacramentales. La Sala Constitucional resolvió en 1990 que los límites a interponer un recurso de casación de acuerdo con el monto del agravio eran inconstitucionales. Además, resolvió que un recurso de casación era suficiente para garantizar el derecho a recurrir siempre que fuera interpretado y aplicado sin un rigor formalista. Con eso, la Comisión Interamericana decidió archivar las quejas en contra de Costa Rica. La resolución de la Sala Constitucional fue importante sobre todo porque se reconoció el carácter de aplicación inmediata de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en contra de lo que había resuelto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que consideraba que el derecho a recurrir en la Convención tenía un carácter programático.

Luego de la resolución de la Sala Constitucional se produjo una cierta desformalización del recurso de casación, el que abandonó los rituales formalistas, pero en la jurisprudencia de la Sala Tercera se mantuvo la exigencia del recurso de casación como un recurso técnico que requería de una serie de formalismos para su interposición. Es cierto que se abandonaron ciertos rituales absurdos, pero no se llegó a una desformalización del recurso de casación, y con el transcurso del tiempo se tendió a ser más riguroso al respecto. En 1994 se creó un Tribunal de Casación Penal, de jueces nombrados conforme a la Carrera Judicial, que inicialmente conocería de la casación en asuntos de menos gravedad, cuando la pena contemplada en abstracto para el delito no superara los 3 años de prisión. Se estableció así un sistema de dos casaciones, difícil de explicar. Todo lo anterior pretendía aliviar la carga de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, frente al incremento del número de la recursos de casación que deberían ser declarados como admisibles. A ello se agregaba que se trataba de liberar de funciones jurisdiccionales a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de nombramiento por la Asamblea Legislativa, para que pudieran dedicarse con más amplitud a las funciones administrativas de gobierno del Poder Judicial. Debe reconocerse, sin embargo, que la separación definitiva de las funciones administrativas y jurisdiccionales es una asignatura pendiente en el Poder Judicial costarricense, el que a pesar de los cambios que ha supuesto la creación del Tribunal de Casación Penal, sigue una estructura napoleónica, en su estructuración, con la cúspide administrativa y jurisdiccional coincidiendo en los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en contra de la independencia judicial.

Con el tiempo las necesidades de alivio de las labores jurisdicionales de los magistrados de la Sala Tercera ha ido en aumento, lo que ha llevado a una ampliación de la competencia del Tribunal de Casación Penal, que ha llevado hasta la creación de múltiples Tribunales de Casación, descentralizándose territorialmente esa función. Así se pasó de 3 a 5 años de prisión la competencia de los asuntos que serían resueltos por los Tribunales de Casación Penal, se les otorgó la competencia en los asuntos del procedimiento abreviado y en materia penal juvenil, hasta llegar a atribuirles la competencia en delitos sexuales y de la ley de psicotrópicos y drogas. Todo ello por supuesto ha provocado grandes problemas de jurisprudencia contradictoria. Con todo la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal aportó aires innovadores, caracterizándose por una mayor amplitud de criterio y una menor exigencia de formalidades que la de la Sala Tercera.

El caso de Mauricio HERRERA ULLOA resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 2 de julio de 2004 provocó un cisma en la casación, al resolverse que la casación costarricense no cumplía con los requerimientos del derecho a recurrir establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los operadores del sistema costarricense, principalmente desde la Sala Tercera, habían estado muy orgullosos de la casación costarricense y de la desformalización que indicaban que había ocurrido luego de la resolución de la Sala Tercera. Por ello la reacción fue de rechazo a lo resuelto por la Corte Interamericana, considerándose que el tribunal no había entendido la casación costarricense, y que había creído que era como la de otros países latinoamericanos.

Con todo, debido a la resolución desfavorable ante la Corte Interamericana desde el ámbito del Poder Judicial se elaboró una ley de “apertura“ de la casación, cuyos caracteres más importantes son: a) se produjo una desformalización de la casación, b) se admitió la posibilidad de presentar prueba nueva o que hubiera sido rechazada para el juicio oral, para discutir aspectos relacionados con los hechos, c) se admitió expresamente la posibilidad de recurrir a las grabaciones del debate para discutir la concordancia entre lo declarado por un imputado o por un testigo y lo que la sentencia dice al respecto. Con todo, esta última posibilidad ya existía en la práctica de los últimos años de aplicación del Código de 1973. Se ha hecho un esfuerzo por el Poder Judicial para la instalaciones de equipos de video en todas las salas de juicio, de modo que queden grabadas de este modo las audiencias, con la posibilidad de consultar 4 cámaras diferentes.

Mi criterio es que el problema de la casación no es solucionado con la ley, sino que se trata de un problema de cómo se enfrenta el tribunal de casación al caso concreto. Antes de la sentencia de Mauricio HERRERA era muy común la afirmación de que un aspecto relacionado con la valoración de la prueba, que otorgaba credibilidad a un testigo sobre otro, era vedado a la casación, ya que formaba parte de la vigencia de la inmediación. El control de la casación, salvo en lo relativo a la prueba nueva que se recibe, es fiscalizador y no renovador, pero debe actuarse con amplitud en esta función fiscalizadora, siendo estirada al máximo, siempre tomando en cuenta que no se ha presenciado el juicio oral y que la grabación tiene límites. Me temo que en la práctica de la casación no se han producido suficientes variaciones sobre la forma de resolver los asuntos, no teniendo importancia que antes los recursos se declaraban inadmisibles y ahora sin lugar. Los porcentajes de recursos de casación con lugar tendrían que haber aumentado, lo que no ha ocurido.

Por otro lado, las propuestas de reforma que se proponen desde la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia tienden a reforzar su propio papel. Se pretende básicamente un cambio de nomenclatura, de modo que los tribunales de casación dejen de llamarse tales y pasen a llamarse tribunales de apelación. Es claro que no es del agrado de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que se hable de otros tribunales de casación y que los mismos lleguen a sostener criterios diversos a los de la Sala Tercera. Por otro lado, se trata de buscar una solución al problema de la jurisprudencia contradictoria, debido a los múltiples criterios que se han sostenido, pero ello a partir de la Sala Tercera y presentando problemas con respecto al efecto vinculante de dicha jurisprudencia erga omnes y, además, con relación a la garantía del derecho a recurir por parte del imputado, ya que se establece el reclamo ante la Sala también en contra del imputado.

El derecho a recurir la sentencia condenatoria en definitiva ha tenido una importancia fundamental con respecto al reconocimiento de la aplicación interna del derecho internacional de los derechos humanos. Desempeñó el papel fundamental en el reconocimiento del valor autoejecutivo de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Sala Constitucional ha afirmado incluso que este carácter autoejecutivo lo tienen otros instrumentos internacionales de derechos humanos, incluso aquellos que tradicionalmente han sido conocidos como parte del “soft law“. Ha afirmado también el carácter supraconstitucional de los derechos humanos cuando establecen derechos mayores que los reconocidos en la misma Constitución Política, de acuerdo al principio pro homine. Sin embargo, el nuevo impulso lo dio la sentencia del caso de Mauricio HERRERA ULLOA en contra de Costa Rica, ya que se trató de la primera condenatoria en contra de Costa Rica en la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implicando que los tribunales costarricenses, incluyendo la Sala Constitucional y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, deben actuar con cautela especial, ya que son controlados por la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De hecho, la sentencia del caso de Mauricio HERRERA ULLOA resolvió en contra de una resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema. Todo ello implica la necesidad de revisar las prácticas jurisprudenciales que muchas veces en forma automática y burocrática se habían venido sosteniendo, entre ellas las relativas a la resolución de los recursos de casación.

3) Uno de los temas recurrentes en su producción bibliográfica es el del encarcelamiento preventivo. En los últimos años, al menos a nivel doctrinario y, también, en los últimos desarrollos de la jurisprudencia del sistema interamericano, ha aumentado significativamente una fuerte corriente crítica hacia la prisión preventiva, ¿qué opinión tiene Usted actualmente sobre el tema?

JLR: El tema de la prisión preventiva es uno de los fundamentales dentro del proceso penal. Debe recordarse la investigación que hizo el ILANUD a principios de la década de los ochenta del siglo pasado, en la que revelaba los altos porcentajes de presos sin condena en América Latina, llegándose a un porcentaje general del 65 % y, en algunos países, de hasta el 90 % o más. Ése fue precisamente uno de los motivos de la reforma procesal latinoamericana de la década de los noventa del siglo pasado.

Con todo, los porcentajes de presos sin condena en América Latina, aun después de la reforma procesal, siguen siendo muy altos, y pareciera que la reforma procesal no ha rendido los frutos que debería dar. Debe reconocerse que se han registrado progresos en países como Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Brasil, Chile y Nicaragua, pero los porcentajes de otros países como Honduras, Bolivia, Venezuela, Paraguay, Ecuador, Colombia, Perú, México, Argentina, Uruguay y República Dominicana siguen siendo muy altos, ello de acuerdo con los datos suministrados por el ILANUD para el período 2005-2006.

Se nota allí una divergencia entre la legislación y la práctica judicial. Es posible que el amplio ámbito valorativo que implica determinar cuándo existe peligro de fuga o de obstaculización, ha sido decidido a favor del dictado de la prisión preventiva, de modo que se encubren las verdaderas razones para ordenarla. A ello se une la previsión en general de la causal de peligro de reiteración, la que no solamente presenta problemas con la presunción de inocencia, no habiendo sido aceptada por la Corte Interamericana, sino que además, tiene grandes problemas en la determinación de la prognosis de ese peligro, de modo que se trata en la práctica de afirmar con la existencia de alguna condenatoria y en ocasiones hasta tomando en cuenta detenciones anteriores, aunque no hayan terminado en el dictado de una condenatoria. A todo ello se agrega la existencia de una contrarreforma en diversos países, con normas que han ampliado el dictado de la prisión preventiva, por ejemplo con base en el escándalo social, o bien han previsto la imposibilidad de excarcelación con respecto a determinados delitos, todo con base en criterios de prevención general, contrarios a la presunción de inocencia.

Hace unos meses, como motivo de la exposición sobre la presunción de inocencia y la prisión preventiva que se me asignó en el Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a realizar en octubre de 2008 en Lima, un jurista latinoamericano me comentó que el tema de la presunción de inocencia y la prisión preventiva lucía un tanto trillado, puesto que ya se ha hablado mucho. Yo le contestaba que se trata de un tema que mantiene actualidad, como lo demuestra la gran cantidad de presos sin condena que existen en la región, que revelan que la reforma procesal no solucionó uno de los problemas básicos existentes. Por otro lado, el tema de la prisión preventiva es uno de los que más ocupa a los políticos en América Latina. Así frente a problemas de inseguridad ciudadana la respuesta básica es hacia la ampliación del dictado de la prisión preventiva y hacia el aumento de las penas. Se le llegan a asignar a la prisión preventiva funciones de prevención de la delincuencia que le son ajenas y que quebrantan la presunción de inocencia.

La prisión preventiva es efectivamente problemática, debido al grado de injerencia en los derechos de la persona que representa. Se trata de un límite a la libertad personal, que es aun más problemático que la pena privativa de libertad, ya que se dicta en contra de una persona que no ha sido condenada y que está amparada por la presunción de inocencia.

La prisión preventiva es una medida coercitiva que excepcionalmente puede ordenarse en el proceso penal, pero tiene límites en los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad. No me enmarco entre los que consideran que la prisión preventiva debe ser derogada por contraria a la presunción de inocencia, ya que considero que la prisión preventiva puede ser dispuesta cuando hay peligro de fuga o de obstaculización del imputado, fines de carácter procesal, debiendo tenerse en cuenta además los diversos límites que impone el principio de proporcionalidad, que impiden que se disponga la prisión preventiva aun cuando existan tales peligros.

Alberto BOVINO ha criticado que la doctrina ilustrada no se atrevió a eliminar la prisión preventiva y con ello ha dicho que actuó en “Contra [de] la inocencia“. Sin embargo, en cuanto a la prisión preventiva la doctrina ilustrada reconoció la existencia de límites para su dictado, establecidos, al igual que en el caso Suárez Rosero de la Corte Interamericana, en la necesidad de evitar la fuga y el peligro de obstaculización (BECCARIA). También los instrumentos internacionales de derechos humanos, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, admiten la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, a pesar de regular la presunción de inocencia. Incluso en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se regula específicamente la situación de los presos preventivos, previéndose en el mismo artículo la necesidad de respetar la presunción de inocencia. De acuerdo con ello, en los instrumentos internacionales de derechos humanos, lo mismo que en la doctrina ilustrada, no se ha partido de que la presunción de inocencia implica la imposibilidad del dictado de la prisión preventiva, pero si se ha establecido que la presunción de inocencia significa límites para la prisión preventiva. Ello es lógico, ya que una posición de que la presunción de inocencia impide la prisión preventiva, debería llevar coherentemente a establecer como inadmisibles también otras medidas cautelares que se disponen en el proceso penal, entre ellas incluso las medidas cautelares de investigación, por ejemplo el allanamiento, la intervención telefónica, el secuestro de objetos, etc. Si algunas de esas medidas cautelares no se admiten en contra de no imputados o cuando se trata de imputados se requiere un juicio de probabilidad sobre su responsabilidad, es una consecuencia del principio de proporcionalidad, no teniendo relación con la presunción de inocencia. Desde una perspectiva abolicionista de la prisión preventiva como exigencia de la presunción de inocencia, no podría justificarse, de acuerdo con mi criterio, ninguna medida cautelar en el proceso penal y tampoco podría siquiera justificarse que se siguiera un proceso penal en contra de una persona. Lo anterior no implica que las medidas cautelares no tengan límites, ya que deben respetar límites estrictos establecidos por los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad.

Desde la perspectiva de los límites impuestos por la presunción de inocencia debe llegarse a la necesidad de diferenciar la prisión preventiva y la pena privativa de libertad, lo que no puede hacerse desde la perspectiva de los efectos que comparten ambas en la privación de libertad, es decir en el grado de injerencia sobre la persona, sino solamente puede establecerse a partir de los fines que se persiguen en una y en contra. La prisión preventiva solamente puede cumplir fines de carácter procesal, de índole cautelar, y no puede seguir los fines de la pena privativa de libertad, lo que desgraciadamente es irrespetado en la legislación latinoamericana, a lo que hice mención antes.

Por otro lado, deben considerarse los límites que implica el principio de proporcionalidad, que hacen que no pueda ordenarse la prisión preventiva en contra de sujetos con respecto a los cuales no puede afirmarse un juicio de probabilidad de su responsabilidad. Eso no tiene relación con la presunción de inocencia, como han dicho algunos, sino es con el principio de proporcionalidad. Así como no es posible el dictado de la prisión preventiva cuando no puede esperarse que se dicte una sentencia privativa de libertad que sea ejecutable, por ejemplo cuando puede esperarse que se disponga la condena de ejecución condicional, tampoco puede disponerse la prisión preventiva cuando no puede afirmarse siquiera un juicio de probabilidad de la responsabilidad del imputado. También es consecuencia del principio de proporcionalidad la exigencia de que la prisión preventiva sea la ultima ratio y que tengan preferencia otras medidas no privativas de libertad. Se extrae ello del principio de necesidad, que es una de las derivaciones del principio de proporcionalidad. También es consecuencia del principio de proporcionalidad que la prisión preventiva no pueda durar más de lo razonable y que se establezcan límetes temporales absolutos de la prisión preventiva. El límite temporal de la prision preventiva implica una graduación propia del principio de proporcionalidad, que establece hasta dónde llega el límite de lo que se puede hacer tolerar a la persona.

Hay un aspecto adicional, en general no reconocido en América Latina, y es que el preso preventivo debe ser considerado como un sacrificado especial indemnizable por el Estado, ello en todos los casos, incluso en el supuesto de dictado de una sentencia condenatoria, solamente que en este caso la indemnización puede ser la consideración del tiempo cumplido en prisión preventiva como parte de la pena que debe cumplirse. Se trata de una consecuencia de la presunción de inocencia, que exige que si por una necesidad procesal relacionada con hacer posible los cometidos del proceso penal, un sujeto sea sometido a medidas cautelares del grado de la prisión preventiva, deba ser indemnizado en todos los casos. No es admisible de ninguna manera la distinción que algunas legislaciones latinoamericanas hacen entre aquel que demostró con grado de certeza la inocencia y aquel que fue beneficiado por el in dubio pro reo y se dictó una sentencia absolutoria. Tal distinción entre diferentes tipos de absueltos quebranta la presunción de inocencia. Como lo dije, también ello supone también la exigencia de la admisión de una indemnización al imputado que resulta condenado, ya que no podría justificarse la medida cautelar dictada en su contra en la condenatoria firme posterior, sino la medida cautelar debe justificarse al momento de su dictado, resultando que en ese momento el sujeto estaba amparado por la presunción de inocencia.

Todos estos razonamientos teóricos, son, sin embargo, irrespetados en la legislación y la práctica latinoamericana, la que parece seguir aplicando los criterios de los códigos inquisitivos derogados, unido a que en diversos países se restableció la legislación inquisitiva derogada. La prisión preventiva en América Latina, desgraciadamente, llega así a cumplir funciones de prevención de delitos, no tiene un carácter excepcional, de modo que poca aplicación tienen las alternativas a la prisión preventiva, y se caracteriza por su larga duración. Además el sujeto que cumple prisión preventiva sufre una grave injerencia en sus derechos, siendo obligado por el Estado a soportarla sin que le sea reconocida indemnización alguna posterior, por ejemplo en caso de absolutoria.

GRACIAS, JAVIER.

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