EL DOLO EVENTUAL NO EXISTE - NUEVO LIBRO DE GUSTAVO VITALE

Gustavo Vitale, Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2013.

I

Acabo de recibir y tengo en mis manos el último libro del amigo Gustavo Vitale. Hace unos días escribimos la primera parte de una entrada sobre la dogmática penal sustantiva. En este sentido, el libro de Vitale es un contraejemplo de los que allí dimos.

En este libro, se pone en evidencia la construcción más que forzada —y contaria a derecho— de la teoría jurídica en la elaboración del concepto de dolo eventual. Así, el autor señala algo que, a nuestro juicio, resulta muy interesante:

No debemos olvidar que la representación mental del autor de la posible producción del resultado típico (siempre que exista esta posibilidad en la vida real y no solo en la imaginación del autor) también es característica de la culpa consciente o culpa con representación, que es la única forma de punición culposa compatible con el principio constitucional de responsabilidad penal necesariamente subjetiva. Ella es una coincidencia, entonces, entre la culpa (que solo debe ser "consciente") y el mal denominado "dolo eventual" (que no es otra cosa que una forma grave de culpa) (p. 25).

Y agrega que dada la gran similitud de estas dos formas de responsabilidad, la doctrina nacional y extranjera se ha esforzado en proponer una "diferenciación".

Ahora bien, yo me pregunto, ¿por qué extraña razón se ha pretendido diferenciar lo que todos consideramos demasiado semejante? Es decir, si las diferentes definiciones de "dolo eventual" exigen tanto esfuerzo para ser distinguidas de la culpa consciente, ¿no se les ocurre pensar que, en realidad, se trata de un supuesto de culpa y no de dolo? Este tema es muy bien desarrollado por Vitale en esta obra.

La acusación de un hecho a título de dolo eventual exigirá que se impute algo similar a lo siguiente: "el autor tenía conciencia de las violaciones a su deber de cuidado, como también de la posible producción de un resultado penalmente relevante. Sin embargo, continuó con su acción, aceptando, de ese modo, la producción de un resultado típico".

La clave aquí está en el término "aceptar", que comprende tanto a las posturas que exigen el consentimiento respecto de la producción del resultado típico, como aquellas que solo requieren la probabilidad de su producción, dejando de lado todo requisito volitivo. En este sentido, coincidimos con Gustavo Vitale en que lo que la doctrina denomina "dolo eventual" es en realidad un supuesto de culpa temeraria.

II

Veamos un ejemplo que nos lleva al segundo gran problema del dolo eventual: es una categoría conceptual creada por la doctrina y que resulta extremadamente difícil, sino imposible, de probar.

Dado que no conozco ningún caso en el cual el propio imputado haya confesado algo así:

Es cierto, cuando me subí al auto me represente la gran probabilidad de que si conducía a gran velocidad podría embestir algún peatón. Y, además, la gran probabilidad de que embestirlo podría causarle la muerte. Entonces pensé que no me importaba, que si mataba a alguien me resultaba indiferente. En realidad, no indiferente, sino que me representé esa probabilidad y acepté la producción de la muerte de un peatón con tal de poder circular a alta velocidad".

Por supuesto que nadie explicaría su acción de este modo. Si es así, ¿cómo se prueba en juicio el dolo eventual? No se prueba. Recordemos que el juicio sobre el tipo subjetivo debe dar por demostrada la existencia del dolo como hecho de la realidad, es decir, como experiencia psicológica y conciente del autor del hecho. Es por ello que dicha existencia no depende de un juicio de valor realizada desde el punto de vista de un tercero.

No se puede afirmar la existencia del dolo afirmando "al circular en auto a esa velocidad no pudo no representarse la gran probabilidad de que mataría algún peatón". Eso es exactamente lo mismo que decir "debió haberse representado", lo que nos conduce nuevamente a un supuesto de culpa y no de dolo.

¿Cómo probamos, entonces, el dolo eventual? No lo probamos, es de prueba imposible.

III

Por último, lo más valioso de este libro consiste en su vocación transformadora de la práctica jurídica. Gustavo Vitale ha tenido una coherencia en su vida académica y profesional que vuelve a reflejarse en este libro.

Para todos aquellos quienes descreemos del "dolo eventual", por los motivos que fueran, se trata de un desarrollo de la dogmática jurídica que apuesta al control de la desmesura y de la irracionalidad.

Frente a tantas discusiones incomprensibles y sin más sentido que ampliar el ámbito de lo penalmente prohibido de las diversas teorías que aceptan y justifican acríticamente un categoría solo conceptual no prevista en norma jurídica alguna, esta obra es una bocanada de aire fresco. Bienvenida sea.