EL DOLO EVENTUAL NO EXISTE - NUEVO LIBRO DE GUSTAVO VITALE

Gustavo Vitale, Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2013.

I

Acabo de recibir y tengo en mis manos el último libro del amigo Gustavo Vitale. Hace unos días escribimos la primera parte de una entrada sobre la dogmática penal sustantiva. En este sentido, el libro de Vitale es un contraejemplo de los que allí dimos.

En este libro, se pone en evidencia la construcción más que forzada —y contaria a derecho— de la teoría jurídica en la elaboración del concepto de dolo eventual. Así, el autor señala algo que, a nuestro juicio, resulta muy interesante:

No debemos olvidar que la representación mental del autor de la posible producción del resultado típico (siempre que exista esta posibilidad en la vida real y no solo en la imaginación del autor) también es característica de la culpa consciente o culpa con representación, que es la única forma de punición culposa compatible con el principio constitucional de responsabilidad penal necesariamente subjetiva. Ella es una coincidencia, entonces, entre la culpa (que solo debe ser "consciente") y el mal denominado "dolo eventual" (que no es otra cosa que una forma grave de culpa) (p. 25).

Y agrega que dada la gran similitud de estas dos formas de responsabilidad, la doctrina nacional y extranjera se ha esforzado en proponer una "diferenciación".

Ahora bien, yo me pregunto, ¿por qué extraña razón se ha pretendido diferenciar lo que todos consideramos demasiado semejante? Es decir, si las diferentes definiciones de "dolo eventual" exigen tanto esfuerzo para ser distinguidas de la culpa consciente, ¿no se les ocurre pensar que, en realidad, se trata de un supuesto de culpa y no de dolo? Este tema es muy bien desarrollado por Vitale en esta obra.

La acusación de un hecho a título de dolo eventual exigirá que se impute algo similar a lo siguiente: "el autor tenía conciencia de las violaciones a su deber de cuidado, como también de la posible producción de un resultado penalmente relevante. Sin embargo, continuó con su acción, aceptando, de ese modo, la producción de un resultado típico".

La clave aquí está en el término "aceptar", que comprende tanto a las posturas que exigen el consentimiento respecto de la producción del resultado típico, como aquellas que solo requieren la probabilidad de su producción, dejando de lado todo requisito volitivo. En este sentido, coincidimos con Gustavo Vitale en que lo que la doctrina denomina "dolo eventual" es en realidad un supuesto de culpa temeraria.

II

Veamos un ejemplo que nos lleva al segundo gran problema del dolo eventual: es una categoría conceptual creada por la doctrina y que resulta extremadamente difícil, sino imposible, de probar.

Dado que no conozco ningún caso en el cual el propio imputado haya confesado algo así:

Es cierto, cuando me subí al auto me represente la gran probabilidad de que si conducía a gran velocidad podría embestir algún peatón. Y, además, la gran probabilidad de que embestirlo podría causarle la muerte. Entonces pensé que no me importaba, que si mataba a alguien me resultaba indiferente. En realidad, no indiferente, sino que me representé esa probabilidad y acepté la producción de la muerte de un peatón con tal de poder circular a alta velocidad".

Por supuesto que nadie explicaría su acción de este modo. Si es así, ¿cómo se prueba en juicio el dolo eventual? No se prueba. Recordemos que el juicio sobre el tipo subjetivo debe dar por demostrada la existencia del dolo como hecho de la realidad, es decir, como experiencia psicológica y conciente del autor del hecho. Es por ello que dicha existencia no depende de un juicio de valor realizada desde el punto de vista de un tercero.

No se puede afirmar la existencia del dolo afirmando "al circular en auto a esa velocidad no pudo no representarse la gran probabilidad de que mataría algún peatón". Eso es exactamente lo mismo que decir "debió haberse representado", lo que nos conduce nuevamente a un supuesto de culpa y no de dolo.

¿Cómo probamos, entonces, el dolo eventual? No lo probamos, es de prueba imposible.

III

Por último, lo más valioso de este libro consiste en su vocación transformadora de la práctica jurídica. Gustavo Vitale ha tenido una coherencia en su vida académica y profesional que vuelve a reflejarse en este libro.

Para todos aquellos quienes descreemos del "dolo eventual", por los motivos que fueran, se trata de un desarrollo de la dogmática jurídica que apuesta al control de la desmesura y de la irracionalidad.

Frente a tantas discusiones incomprensibles y sin más sentido que ampliar el ámbito de lo penalmente prohibido de las diversas teorías que aceptan y justifican acríticamente un categoría solo conceptual no prevista en norma jurídica alguna, esta obra es una bocanada de aire fresco. Bienvenida sea.

LA DOGMÁTICA VIOLADA

Dogmática penal sustantiva y proceso penal

Por Alberto Bovino

 

I. Recordando a Nino

Hace pocos meses, a raíz de un caso judicial, tuve que repasar algunos temas de dogmática penal sustantiva. Y no se trataba de cualquier tema, nada de eso. Se trataba de uno de los temas que yo he estudiado bastante.

Mi sopresa fue grande cuando advertí que me costaba mucho seguir la lectura a un ritmo medianamente razonable, y que había cierto tipo de razonamientos que se me hacían difíciles de comprender. En pocas palabras: el texto me resultó complejo de leer y el tratamiento de las cuestiones me pareció fundado en una argumentación pobre y al mismo tiempo enigmática.

La lectura del texto me hizo sentir ajeno a ese ámbito de producción teórica —a pesar de que supuestamente no lo soy—, y también me hizo recordar la excelente obra de Carlos Santiago Nino: Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Ed. Universidad Autónoma de México, 1974, sobre la cual redactamos un trabajo con el amigo Christian Courtis ya hace bastante tiempo. El libro de Nino se puede obtener gratuitamente aquí.

Allí, Nino destaca que la reformulación del sistema legislado es una de las funciones más importantes de la dogmática jurídica, y que esta función no resulta incompatible con la adhesión al derecho positivo pues la utilización de ciertas técnicas oculta esta función creadora (p. 41). Esta función creadora de derecho es ocultada por las técnicas de interpretación utilizadas por los dogmáticos y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales denominadas “teorías jurídicas”. Nino toma como ejemplo, en este sentido, al método de interpretación utilizado para determinar la acción típica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no previstas en la ley (ps. 41 y ss.). En cuanto a las "teorías jurídicas", Nino toma como ejemplo la teoría del bien jurídico elaborada por la dogmática jurídico–penal (ps. 55 y ss.).

La operación de los mecanismos y técnicas que reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones teóricas generales caracterizadas por su elevado nivel de abstracción, por la multiplicidad de categorías conceptuales y por su amplio grado de generalidad (cf. Nino, Consideraciones, p. 53).

Si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la labor dogmática advertiremos que ellas tienen consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El método utilizado es coherente con la ideología dogmática, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el plano simbólico un elemento esencial de esa ideología: la adhesión acrítica al derecho legislado (cf. Nino, Consideraciones, p. 78). De allí que se deba distinguir dos funciones de la teoría dogmática:

a) Función explicativa: consiste en servir como explicación del derecho positivo.

b) Función legislativa: si las elaboraciones dogmáticas se limitaran a la función señalada anteriormente, ellas consistirían en una versión simplificada de las normas positivas. Pero la tarea dogmática no sólo deduce reglas y principios del derecho positivo, sino que además permite realizar inferencias de reglas y principios no contenidos en el sistema legislado. La fecundidad de una teoría dogmática puede ser medida en términos de las posibilidades para deducir de ella reglas no contenidas en el derecho positivo (Consideraciones, p. 80).

De este modo, las teorías permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los principios que derivan del texto legal, como también estableciendo reglas que completan lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplían el alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa “doble vinculación con las normas legisladas y las reglas originadas en la misma dogmática permite presentar a estas últimas como derivadas de los mismos presupuestos que aceptó el legislador al formular su sistema. A esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo cual también se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible inferir de ellos” (Consideraciones, p. 81).

Finalmente, Nino destaca la importancia que tiene la ficción del “legislador racional”. Ello porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional —singular, imperecedero, único, conciente, coherente, etc. (ps. 85 y ss.)— se desprenden principios de interpretación (ps. 92 y ss.) que justifican un conjunto muy amplio de soluciones jurídicas originales: “La ficción que comentamos permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las soluciones jurídicas positivas” (p. 80). A pesar de que el legislador no es como lo describe la ficción utilizada —su racionalidad es una cuasihipótesis aceptada dogmáticamente y no sometida a verificación empírica—, las pautas normativas derivadas de esa ficción prescriben que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficción (p. 90).

II. La dogmática violada...

Es necesario aclarar que la "dogmática" no se limita a la teoría del delito o a la parte general del derecho sustantivo. La dogmática jurídica es el método de interpretación que utilizamos en todas las ramas del derecho —o casi todas—. La confusión —al menos en el ámbito del derecho penal— surge seguramente debido a la gran pasión de algunos penalistas por el plano de las abstracciones y de los conceptos complejos. Para algunos, es como un juego de ingenio: quien desarrolla la teoría más compleja y más incomprensible —y seguramente, más inútil— es el más inteligente. 

Por supuesto, muchos de estos jugadores ingeniosos hacen caso omiso de los resultados de la aplicación de sus desarrollos teóricos. Creyendo que siguen a Popper, intentan validar sus conclusiones claramente normativas como si fueran proposiciones fácticas, pero lo más problemático es que "testean" sus conclusiones excluyendo el ámbito de aplicación de estos desarrollos teóricos, esto es, el mundo real de la práctica jurídica. En efecto, ellos "testean" sus conclusiones en libros, seminarios académicos y entre sus grupos de seguidores. Curiosa forma de aplicar a Popper.

En el juicio del cual hablamos, al momento de los alegatos de una de las defensas, se nos acusó de un grave crimen de lesa germanidad. Por ello, se nos atribuyó una violación a las "reglas" de la "dogmática", y se sostuvieron las siguientes afirmaciones:

Estas afirmaciones no solo desconocen las prácticas de la justicia sino, además, las mismas prácticas del desarrollo de la teoría jurídica en el más "puro" ámbito académico.

Decir que la dogmática sistematiza el sistema de imputación penal para resolver los casos "conforme a derecho", de manera "segura e igualitaria", y que "no permite cualquier cosa" es ignorar la realidad.

Estas afirmaciones parten de un supuesto de "dogmático racional", tan ficticio como el "legislador racional". Respecto de la primera afirmación, solo se puede sostener en un supuesto de un solo dogmático que, además, es absolutamente racional, coherente, consistente y abarcador en sus desarrollos teóricos.

En cuanto a la segunda afirmación, ésta niega de un plumazo la denominada "función legislativa" o creadora de la dogmática jurídica. Suponer que los juristas que se dedican a la generación del discurso teórico solo se limitan a recrear el derecho legislado, sin agregar nada en el proceso de interpretación es un grosero error.

¿Cómo se puede afirmar algo así cuando se analizan los criterios de producción del discurso teórico? Como ya hemos señalado, los distintos juristas, en su competencia aun incosciente por el prestigio académico, siempre buscan proponer soluciones originales y supuestamente superadoras de los demás desarrollos teóricos.

Y no estamos haciendo referencia a "pequeños" desacuerdos entre varios sistemas de imputación. Pongamos algunos ejemplos. Las diferencias en las teorías de la pena (v. gr., Zaffaroni y Jakobs) son cuestiones esenciales de toda la estructura de la teoría de la imputación. Lo mismo sucede con quienes fundan la ilicitud en el disvalor de acción y quienes lo hacen en el disvalor de resultado (v. gr., Sancinetti y el propio Nino); entre el concepto de la ilicitud como infracción a la norma y la ilicitud como producción de un daño a un tercero.

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III. La dogmática en el proceso

CONTINUARÁ... 

TWITTEROS LEGÍTIMOS

Sobre los jueces

1. Señor con sombrero ‏@srconsombrero 30 ago

   @Juancrua Deberíamos ponernos de acuerdo los judiciales y subir fotos de las ridiculeces con las que trabajamos como un acto de rebeldía.

   Detalles
2. JP Chirinos ‏@jpchirinos1 30 ago

   @srconsombrero @Juancrua En RN tenemos la posibilidad de mandar todo por email y... Las cámaras se niegan... Por no abrir el correo! Locura

   Detalles
3. Señor con sombrero ‏@srconsombrero 30 ago

   @jpchirinos1 @Juancrua Son judiciales con capacidades digitales diferentes.

Hilario Ascasubi ‏@HilarioAscasubi 2 oct

10pé de estampillado por cada uso de gerundio en los escritos judiciales y en 20 días hacemos la ciudad judicial en puerto madero.

Sobre Catucci

Al Capone ‏@AlBovino 8 sep

@GusMetalicos @lusto Acabo de citar a Catucci en un escrito, estoy solo y me puse rojo...

merilou ‏@lusto 8 sep

@AlBovino voy a poner en tu lápida "como bien dijo la Dra. Catucci". 

Al Capone ‏@AlBovino 1h

#QuePondriasEnLaPlacaDeCatucci Aquí yace Cruela de Vil. @AlBovino la amó

Al Capone ‏@AlBovino 55min

@egograppler #QuePondriasEnLaPlacaDeCatucci Una mujer coherente: siempre prevaricó

Al Capone ‏@AlBovino 54min

#QuePondriasEnLaPlacaDeCatucci Ella fue al derecho, lo que las marchas militares a la música

merilou ‏@lusto 18 sep

Che,@AlBovino acá un compañero en la defensoria hablando de Catucci dice "es un cagón, se ve que nunca lo detuvieron". #NoSaberQuienEs

Caretha Franklin ‏@ArcoirisMenta 28 ago

@AlBovino Catucci te debe estar clavando alfileres vudú en un mini Bovino.

Al Capone ‏@AlBovino 2 sep

#CosasQueTengoQueHacerAntesDeMorir Declarar la inconstitucionalidad de Catucci

Misceláneas

JP Chirinos ‏@jpchirinos1 19 sep

@MarioJuliano @ProcuLegitima @CCesaroni @AlBovino pagaría por ver a AB con toga y peluca

∞Carol AbouSleimanΦ ‏@CarolAbS 17 sep

Aquí la noticia que nos alegra @AlBovino es que ¡Salió el Sol!

José Irazusta ‏@xtratono 16 sep

Hay que olvidarse de todo para después acordarse distinto.

Maximiliano Medina ‏@maxigmedina 9 sep

Locles fue condenado a un año de prision en suspenso y a tres de inhabilitacion.

Agustinita Lloret ‏@labravalloret 6 sep

Me lo crucé a @AlBovino de traje en Py y me cambió el humor! Eso y el sol, obviamente. Ese sol que a él no le gusta.

#Lista904 Puri ‏@SoyPuri 11 jul

Mientras algunos le ponen el culo al sillón de la subrogancia, @AlBovino le pone el cuerpo a la Constitución http://bit.ly/10Ny3Nj .

José Fernando Flórez ‏@florezjose 11 jul

Un profesor que no critica nada no existe. Es apenas un ventrilocuo idiota de sus malas lecturas.

Emma Peal ‏@fabianaleon2010 2 sep

Hoy, en la fila del ascensor, abrace por detrás a un Sr. al grito de Hola, gordito! convencida de que era @AlBovino . Pero no. #errordetipo

Maximiliano Medina ‏@maxigmedina 16 ago

Mas alla de que estoy meado por los elefantes, ir a lo de @AlBovino es una alegria siempre porque te espera con comida chatarra y vodka

Enrique Andrés Font ‏@quiquefont 20 ago

"Juez penal abolicionista" vendría a ser un oximoron criminologico?

Ladu ‏@Laduuuuuu 22 ago

cuando empece a trabajar con @AlBovino nos juntamos con los abogados de CArrera. de eso pasaron 6 años y hemos retrocedido.

Gustavo Arballo ‏@GustArballo 27 ago

Es sobre el caso Carrera, pero lo trasciende: vean como @AlBovino y equipo hacen un Recurso profesional en serio > http://www.scribd.com/embeds/163521316/content?start_page=1&view_mode=scroll&access_key=key-gck26uzd72deec6qywm&show_recommendations=true …

SOBRE HACINAMIENTO CARCELARIO E INDEPENDENCIA JUDICIAL

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desde Costa Rica escribe nuestra amiga

Cecilia Sánchez

HACINAMIENTO CARCELARIO E INDEPENDENCIA JUDICIAL

Cecilia Sánchez Romero

“Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten (o puedan ser interpretadas) como motivadas por razones extrañas al Derecho y que las argumentaciones que tratan de justificarlas se vean como meras racionalizaciones (Aguiló, J.)”

 

Con profunda preocupación recibimos la noticia del Diario Extra que anuncia la puesta en discusión a nivel de Corte Plena de una decisión emitida por el Doctor Roy Murillo Rodríguez, Juez de Ejecución de la Pena de San José, en relación con el hacinamiento carcelario, por dos razones fundamentales:  la distorsión que se presenta en relación con su contenido y el atentado a la independencia judicial, pilar de cualquier Estado que aspire a tener el respeto y la confianza de sus ciudadanos en la administración de justicia.

Sin lugar a  dudas, el tema relacionado con el hacinamiento carcelario constituye uno de los más graves problemas que enfrenta nuestro país en los últimos años, pues sus índices alcanzan ya lo suficiente para tener el grado de “hacinamiento crítico”.  Resultan entonces urgentes medidas de obligatorio acatamiento para la administración penitenciaria, dirigidas a detener la progresiva degradación personal y de las condiciones en que sufren privación de libertad los ciudadanos recluidos en nuestras prisiones.

La ejecución de la pena en las condiciones señaladas, ha sido definida por la Sala Constitucional, en diversos pronunciamientos, como ilegal, constitutiva de un tratamiento cruel y degradante, violatorio de la dignidad humana.  Han sido también muchas las decisiones que han ordenado tomar las medidas pertinentes para eliminar esta situación y, sin embargo, la población penitenciaria sigue viviendo cada vez peor, según lo constata la visita carcelaria que efectúa el juez de ejecución de la pena. 

Frente a este panorama, ¿qué otra alternativa tiene la autoridad jurisdiccional encargada de vigilar el cumplimiento de la sanción que no sea la de dictar las medidas que conduzcan a detener semejante violación de derechos  humanos? ¿O será que pretendemos mantener la figura de un juez de ejecución de la pena pasivo, un simple “inspector” de las cárceles que, pasada su visita, se siente a numerar las infracciones encontradas, las ponga en conocimiento y no asuma su rol de garante de los principios constitucionales, respaldados por todos los instrumentos del derecho internacional, de aplicación en el país, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas de Libertad en las Américas, Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos?

Si ese es el modelo de juez que se pretende, un funcionario que “no entre en conflicto con la administración penitenciaria”, que disimule el desastre para mantener armoniosas las relaciones entre esta administración y el Poder Judicial, (no vaya a ser que con esto terminemos aumentando el disgusto ciudadano por el desempeño gubernamental), entonces seamos honestos, no hablemos de garantías en la ejecución, de derechos humanos, dignidad del ser humano, respeto a los principios constitucionales y mucho menos de independencia judicial.

La decisión que se pretende cuestionar no “saca a la calle a 370 presos” como se informa,  propone  reubicación institucional, medidas de egreso bajo ciertos parámetros, tiene fundamentación jurídica y se ajusta a las recomendaciones de la Comisión Interamericana y a los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No se trata de una ocurrencia del juzgador, ya que precedentes de la misma naturaleza existen en varios lugares, como por ejemplo en California donde, a causa del hacinamiento, en agosto del año en curso, el Estado recibió órdenes de una corte federal de reducir la población en su atribulado sistema de prisiones para finales de este año o enfrentarse a la posible liberación de hasta 10.000 reclusos antes de que cumplan su condena.

Además de la distorsión informativa, la gravedad de la propuesta de revisión de la decisión de un juez, no debe pasarnos inadvertida, se trata de una estocada demasiado gruesa a la independencia judicial, ¿cuál será el futuro de nuestra frágil institucionalidad con semejantes actitudes?

Hace unos meses los funcionarios del Poder Judicial y miles de ciudadanos dijimos presente, ante la Asamblea Legislativa cuando ésta quiso violentar la independencia judicial, en su desafortunada pretensión de destituir al magistrado Fernando Cruz.  Con gran orgullo y compromiso, por primera vez en la historia, la institución se movilizó para defender un principio constitucional de tanta valía y se dejó claro que esos atentados no se permitirían.

No permitamos hoy que la propia institución conspire contra esta garantía, pretendiendo someter a revisión la decisión de un juez de ejecución de la pena, que no ha hecho más que cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales.   Un juez que resuelve con fundamento jurídico, con apoyo en normativa procesal, con sólido respaldo de pronunciamientos de la Sala Constitucional en la materia y, por supuesto, con un  elemental sentido de humanidad.

Aquí el enlace al fallo.

ALEGRE, CAYUSO, ELÍAS, GARAY, GROSMAN, GARGARELLA, LEGARRE, ROSENKRANTZ y FARRELL [RE]DECIDEN EL CASO "PERALTA"

 

¿Cómo podría haber sido decidido el caso "Peralta"?

 Compiladores

José Sebastián Elia

Julio Rivera (h)

 Damián Azrak 

Mientras estudiaba en New York en 1993, tuve que analizar un fallo para una de las clases del curso de "IV, V y VI Enmienda". A pesar del tema del curso, ése fue el único curso que no disfruté de mis estudios de posgrado.

Cada vez que el profesor hablaba le entendía la mitad de lo que decía. Durante la tercera semana del curso, le conté eso a un compañero gringo, muy preocupado. Pero mi compañero me tranquilizó bastante, pues me dijo: "No te preocupes, nosotros tampoco le entendemos nada... ".

Volviendo a mi cuaderno de materiales del curso, comencé a leer el fallo, muy extenso. Cuando iba por el voto del segundo juez de la Corte, algo me hizo ruido. El fallo trataba de un caso en el cual se discutía —creo— el secuestro de cierto elemento de prueba que estaba en el auto del imputado.

Lo que llamó mi atención fue que los dos votos que había leído se parecían más a una caricatura de la opinión de cada uno de los jueces —cuyo estilo e ideología ya conocía bastante a esa altura del curso— que a una de sus opiniones reales en un caso concreto. Por otra parte, también era curioso que todos los jueces hubieran redactado votos tan extensos.

Me puse a buscar el caso en la base de datos "Westlaw", a la cual los estudiantes teníamos acceso gratuito —la idea era hacerte adicto para que una vez graduados, los estudiantes la siguieran usando—. Lo busqué de mil maneras distintas, y nada... Entonces volví a mi lectura. Al avanzar un par de votos más, ya estaba totalmente convencido de que el fallo no existía...

Se trataba de una parodia de fallo, en el cual se exacerbaban las opiniones de cada uno de los jueces. La verdad es que ese fallo constituyó una manera genial de hacer un ejercicio de reflexión que, hasta cierto modo, nos permitió realizar un excelente análisis de los principios y contenidos que se pusieron de manifiesto en los votos de cada uno de los jueces. 

Terminada esta falsa analogía, para Editores del Puerto es un placer anunciar esta obra novedosa, fresca, analítica, reflexiva y crítica. No es una parodia; en todo caso, pretende ser todo lo contrario. Se trató de reunir a nueve juristas de prestigio y de hacer jurisprudencia-ficción, esto es, pedirles que redacten el voto que hubieran escrito en el caso "Peralta", prescindiendo de la perspectiva histórica. El resultado de esa idea fue esta obra.

Los ministros son:

Marcelo Alegre 

Susana Graciela Cayuso

José Sebastián Elia

ALberto Garay

Roberto Gargarella

Santiago Legarre

Carlos Rosenkrantz

Martín Farrell